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臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1097號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 林文彬
李姿穎
共 同
選任辯護人 江皇樺律師
上列上訴人因背信案件，不服臺灣臺北地方法院104年度易字第892號，中華民國105年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第21869號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林文彬、李姿穎共同犯背信罪，林文彬處有期徒刑伍月，李姿𩓙處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣參拾壹萬玖仟伍佰柒拾肆元共同沒收之，如全部或一部不能沒收時，共同追徵其價額。
事 實
一、林文彬自民國97年2月29日起至99年9月27日止，為址設臺北市○○區○○○路0段000號9樓大有巴士股份有限公司（下稱大有巴士公司）董事長，係為大有巴士公司處理事務之人，另李姿穎為其配偶。
詎林文彬、李姿穎竟共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，均明知李姿穎未提供大有巴士任何顧問諮詢事務，由林文彬以董事長身分，於98年11月18日，違背其任務，批核總務部之簽呈（下稱系爭簽呈），准以大有巴士公司名義，自98年10月1日起，僱用李姿穎為顧問，並於98年12月至99年9月間，按月扣除李姿穎之勞健保費後，核支如附表所示之車馬費予李姿穎，存入李姿穎所提供其於中華郵政股份有限公司台北中正堂郵局（下稱中正堂郵局）0000000-0000000號帳戶（下稱系爭帳戶），共計新臺幣（下同）31萬9,574元，致生損害於大有巴士公司財產。
二、案經大有巴士公司告訴及臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。
蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。
查本判決採取作為被告林文彬、李姿穎有罪認定之供述及非供述證據，上訴人即檢察官、被告2人及其辯護人於本院準備程序及審判中均不爭執或同意其證據能力（見本院卷第34頁正反面、51至53頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告林文彬自97年2月29日起至99年9月27日止，擔任告訴人即大有巴士公司（下稱告訴人）董事長一職，並以車馬費名義，於98年10月至99年9月間按月核支予其配偶即被告李姿穎如附表所示之顧問車馬費，並轉存入李姿穎系爭帳戶，共計31萬9,574元等情，業據被告林文彬、李姿穎坦認無訛，且有林文彬戶籍謄本、告訴人公司變更登記表、股東臨時會議紀錄、李姿穎薪資明細表、林文彬核批之系爭簽呈、被告李姿穎之中正堂郵局客戶歷史交易清單等在卷可參（見他字卷第6至19、52、125至129頁），堪信屬實。
㈡又李姿穎於上開支領顧問車馬費期間，未提供告訴人任何顧問諮詢事務，且林文彬以告訴人董事長身分，核支李姿穎如附表所示款項，其目的並非僱請李姿穎為顧問諮詢，為林文彬、李姿穎所不爭執，核與證人即斯時總務部經理陳振寰於原審證述伊從未諮詢過李姿穎等語（見原審卷第181頁反面）相符，參以林文彬於原審證稱系爭帳戶的錢伊與李姿穎均有領用等語（見原審卷第85頁），足見林文彬明知李姿穎並無實際擔任告訴人顧問，告訴人無需支付李姿穎顧問車馬費，仍故意批核系爭簽呈，使告訴人支出如附表所示之款項予李姿穎供己及李姿穎使用，致告訴人財產受有損害，顯然意圖為自己不法之利益，違反其身為告訴人董事長為告訴人處理事務應盡之忠實義務及善良管理人之責任，致告訴人財產受有損害，其有背信之犯行，堪以認定。
㈢再，依陳振寰於原審證述：系爭簽呈為伊起簽，上簽前伊向李姿穎拿證件至銀行開戶，李姿穎提及希望公司給予補貼及幫她加保勞健保等語（見原審卷第181頁），及李姿穎於104年1月29日偵查中供稱：伊有提供身分證資料、郵局印章交與林文彬，作為請領顧問費使用，伊領這錢是家用等語（見偵字卷第19至20頁），堪認李姿穎明知伊未提供告訴人任何顧問諮詢事務，卻配合提供證件，供告訴人投保勞健保，及提供系爭帳戶領取如附表所示費用，其與林文彬間有背信之犯意聯絡及行為分擔，亦堪認定，應予依法論科。
二、對於被告之辯解不採之理由：㈠被告林文彬、李姿穎均否認有何背信犯行，被告林文彬辯稱：伊擔任告訴人董事長期間，告訴人負債達7、8億元，遂依前董事長吳東瀛作法，借用配偶即李姿穎上海商業儲蓄銀行股份有限公司（下稱上海銀行）土城分行帳戶供告訴人使用，以避免告訴人資金遭債權人查扣，故基於使用者付費原則，加上當時李姿穎對告訴人有300萬元債權，因而給予李姿穎每月3萬元之些許清償或補償，然未實際區分哪些是使用帳戶對價、哪些是債權清（補）償，伊主觀上並無背信之不法意圖；
被告李姿穎則辯稱：自始至終只知林文彬向其借用身分證、印章，開設上海銀行前開帳戶供告訴人使用，而中正堂郵局帳戶亦交付被告林文彬管領，僅家用時向之拿取使用，用畢即交還被告林文彬，故不明瞭實際交易明細，而無背信之犯意聯絡云云。
㈡經查：⒈查李姿穎持有告訴人於96年6月21日簽發，98年2月1日到期，金額為300萬元之本票乙紙，俟屆期提示未獲付款，李姿穎即向法院聲請本票准許強制執行，經原審法院民事庭於98年8月19日以98年度司票字第15583號裁定准許在案，並於同年9月7日確定，李姿穎並向原審法院聲請本票強制執行，有上揭本票裁定暨確定證明書、原審法院民事執行處強制執行計算書分配表在卷可佐（見他字卷第62至63、49至51頁），固堪認李姿穎對告訴人具有300萬元債權存在。
惟林文彬身為告訴人負責人，當為公司利益為告訴人全體債權人統籌清償，縱決定清償李姿穎之債權，亦應為告訴人取得清償證明，豈有虛列顧問名目私自領取款項，致告訴人無法取得償債憑證向李姿穎主張業已清償部分債務，是被告以清（補）償李姿穎對告訴人債權為由，主張無背信之不法意圖，顯非可採。
⒉又查林文彬、李姿穎於原審法院100年度重訴字第667號與告訴人間損害賠償民事事件第一審中，並未主張如附表所示款項係李姿穎出借上海銀行土城分行帳戶之對價（見他字卷第82頁反面），迄民事第一審判決未採上開清償債權之辯解後，始於該民事事件第二審中主張係出借帳戶之對價（見偵查卷第31頁），是此嗣後之辯解是否屬實，容有可疑。
且細繹證人陳振寰於原審具結證稱：伊於某日受林文彬指示，向李姿穎拿取物件，並向會計室主任羅國楨詢問，羅國楨表示因公司債務問題，須比照前負責人吳東瀛作法，請負責人配偶提供證件至銀行開戶供公司使用，伊遂與李姿穎相約見面，李姿穎交付身分證等雙證件，復提及：【提供帳戶與公司使用有無問題，使用帳戶撥款是否會影響所得、需否給予補貼，希望公司代為投保勞、健保】等問題，經伊向羅國楨轉達，羅國楨的結論係比照前負責人吳東瀛作法，以顧問名義按月發給3萬元，再把勞、健保部分一併上簽呈核，行諸於文字，即如系爭簽呈所示；
林文彬指示的時候，並無言明拿取何物件，或聘用李姿穎為顧問，抑或每月發給3萬元，更無提及公司有向李姿穎借款等情，之所以在系爭簽呈上加註擬幫李姿穎投保勞、健保意見，乃為滿足李姿穎要求，伊於當時不知李姿穎與公司間有債權債務問題；
會同意給與李姿穎加勞、健保及每月3萬元，乃循前負責人吳東瀛配偶模式，但不知是否同為顧問名義等語（見原審卷第180至185頁）；
顯與林文彬於原審具結證稱：伊係考量李姿穎出借上海銀行帳戶與公司有特別貢獻，遂以顧問概念給與些許酬勞，因每日公司帳戶金流約100萬元，每日應給李姿穎1,000元，基此計算每月酬勞為3萬元，此為人情世故，且當時李姿穎不知有該筆酬勞，係後來才知情；
陳振寰有向伊報告依循往例處理，建議以車馬費名義發給李姿穎，復表示須為李姿穎投保勞、健保，而每月3萬則元係由伊決定，伊同意後才由陳振寰上簽呈核等語（見原審卷第76至86頁）。
就有關發給李姿穎每月3萬元之標準係由何人決定、李姿穎是否主動請求給與出借帳戶對價及要求告訴人為其加勞、健保等節，互相矛盾。
參酌林文彬證述伊接手大有巴士公司時，即已虧損7、8億元等語（見原審卷第77頁），若係延續前任負責人之作法，應自林文彬擔任董事長即97年3月起即比照辦理，殊無於98年11月18日始核准自98年10月1日起按月核發車馬費之理，自難認此使用帳戶對價之辯解為可採。
⒊又李姿穎提供系爭帳戶領取如附表示款項而與林文彬間有共同背信犯行，業據認定如前，李姿穎空言辯稱與林文彬無背信之犯意聯絡云云，不足採信。
三、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
查被告為本案犯行後，刑法第342條業於103年6月18日修正公布，並於同年6月20日施行，依修正前刑法第342條第1項之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」；
修正後之法定刑則規定為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較後，修正後之規定並未較有利於被告，揆諸上揭說明，本案被告自應適用行為時即修正前刑法第342條第1項之規定論處。
㈡核被告林文彬、李姿穎所為，均係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。
被告2人間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯，被告李姿穎雖不具大有巴士公司負責人身分，惟與具有該等身分之被告林文彬共同實行上開背信罪，依刑法第31條第1項前規定，仍為共同正犯，並依同條項但書規定，減輕其刑。
四、撤銷改判之理由：㈠原審未詳予勾稽比對，逕為被告林文彬、李姿穎無罪之諭知，其認事用法尚有違誤，俱如前述。
檢察官提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷自為判決。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林文彬擔任告訴人之董事長，當為公司盡忠誠義務及善良管理人之責任，竟與李姿穎共同為事實一之背信犯行，損害告訴人財產，所為非是，並審酌被告2人之素行、角色之分擔、否認犯行之犯後態度，兼衡被告林文彬為大學畢業、李姿穎為商職畢業之智識程度，現均已退休無業之生活狀況，及其等犯罪之動機、目的、犯罪之手段等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈢沒收⒈按被告2人行為後，刑法經總統於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，本次主要係沒收修正，且稽諸立法理由，乃於參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），除修正或增訂所罪所用或所得之相關沒收規定外，並明確規範修正後有關沒收之法律適用。
從而，修正第2條第2項為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第11條關於其他法律適用，增列沒收之規定；
刪除第34條關於從刑之種類；
增訂第五章之一「沒收」，而修正第38條，規定「（第1項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」
「（第2項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。
但有特別規定者，依其規定。」
「（第3項）前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。
但有特別規定者，依其規定。」
「（第4項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」
；
增訂第38條之1「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定。」
「（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。
二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。
三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」
「（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
」「（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」
「（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。
」。
又共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104年8月11日第13次刑事庭會議決議參照）。
⒉查被告2人共同背信而取得如附表所示之款項計31萬9,574元，屬違法行為所得，且參以林文彬證稱系爭帳戶的錢伊與李姿穎均有領用等語（見原審卷第85頁），且無證據證明各自分得之數額，應認被告2人所得利益係共同取得，故就其等所得利益之沒收、追徵，爰依刑法第38條之1第1項規定諭知共同沒收、追徵之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條、第31條第1項、（修正前）第342條第1項、第38條之1第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 楊明佳
法 官 胡宗淦
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 105 年 9 月 22 日
附錄：本案本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第342條
（背信罪）
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
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│附表： │
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│支付車馬費月份│ 轉存日期 │ 金額（新臺幣） │
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│ 98年10、11月│ 98年12月19日 │ 5萬9,051元 │
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│ 98年12月 │ 99年1 月21日 │ 2萬8,717元 │
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│ 99年1月 │ 99年2 月11日 │ 2萬9,131元 │
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│ 99年2月 │ 99年3 月20日 │ 2萬9,131元 │
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│ 99年3月 │ 99年4 月21日 │ 2萬8,717元 │
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│ 99年4月 │ 99年5 月21日 │ 2萬8,717元 │
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│ 99年5月 │ 99年6 月22日 │ 2萬8,717元 │
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│ 99年6月 │ 99年7 月21日 │ 2萬9,131元 │
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│ 99年7月 │ 99年8 月21日 │ 2萬9,131元 │
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│ 99年8月 │ 99年9 月21日 │ 2萬9,131元 │
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│合計：31萬9,574元 │
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