臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上易,1103,20160817,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1103號
上 訴 人
即 被 告 宋迪錦
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣桃園地方法院104年度易字第1449號，中華民國105年3月31 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第13678號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

宋迪錦傷害人之身體，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、宋迪錦以駕駛營業小客車為業，於民國104年5月31日晚間 6時許，在桃園市中壢區中平路與建國路口，與同為駕駛營業小客車為業之楊家程因其車輛停放位置，致該路口之車輛無法通行，宋迪錦見狀乃上前與楊家程交涉，因之發生口角糾紛。

宋迪錦不滿楊家程對其出言辱罵，竟基於傷害之接續犯意，至其所駕之車輛中取出其所有之木棍朝楊家程頭部揮擊，並與楊家程扭打，楊家程因而受有頭皮撕裂傷3 公分、肩膀擦傷及左上肢多處挫傷等傷害。

嗣宋迪錦將上開傷害所用之木棍隨手丟棄而滅失。

二、案經楊家程訴由桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：上訴人即被告宋迪錦（下稱被告）主張證人即告訴人楊家程於警詢及偵查中之證述為被告以外之人於審判外之言詞陳述，無證據能力；

除此之外，對於本判決下列引用之被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不爭執（本院卷第33頁、第43頁反面）。

茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：㈠證人即告訴人楊家程之警詢證述：本院並未引用證人即告訴人楊家程之警詢證述作為認定被告有罪之證據，因此不再論述其之警詢證述是否有證據能力。

㈡證人楊家程之偵訊證述，有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；

而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第1941號、第2904號判決意旨參照）。

又刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」

所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。

本件證人楊家程於104年7月23日檢察官偵訊時係以證人身分接受檢察官訊問，且已具結（偵查卷第47頁），而被告就楊家程之偵訊供述究竟有何欠缺可信性外部保障之情形，復未提出其他證據以實其說，依前開說明，俞秀蓮於偵查中以證人身分所為之供述，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形，因此本院認具有證據能力。

㈢不爭執其餘傳聞證據之證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據：又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。

本件被告對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執。

本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官及被告到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。

本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

㈣非傳聞證據部分：⒈按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。

查：偵查卷附之天成醫療社團法人天晟醫院（下稱天晟醫院）診斷證明書（偵查卷第21頁），係醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書，乃從事醫療業務之醫師，據其業務上過程所製作之病歷紀錄製作而成之證明文書；

又依醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。

且若出具與事實不符之診斷書，依同法第28條之4之規定，處新臺幣（下同）10 萬元以上50萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分 1個月以上1 年以下或廢止其執業執照；

情節重大者，並得廢止其醫師證書，其處分非輕，醫師出具時當知所慎重，是前引診斷證明書之真實性極高，復無證據顯示該診斷證明書存有詐偽或虛飾情事而有顯不可信之情況，自得作為證據，被告於本院審理時認上開天晟醫院診斷證明書無證據能力（本院卷第44頁），尚屬誤會。

⒉本判決下列所引用之非傳聞證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠被告之供述：被告對於前揭時、地因楊家程停車位置而與其交涉，又因遭楊家程辱罵，乃持其車上放置之木條（實為木棍）揮打楊家程之事實，並不否認。

㈡證人等之證述：⒈證人即告訴人楊家程之證述：⑴於104年7月23日偵查中具結證稱：104年5月31日晚上 6時許，在中壢區建國路與中平路路口，我當時開計程車停在路邊，被告也是開計程車停在對向馬路，那是條單行道，當時有1 台中壢客運公車要過，沒有辦法過，被告當時對我講說會不會停車，不會把車子移走嗎，我當時沒有理會他，他就跑去他車上拿了木棍，就往我頭上，我有用手擋，木棍還打到斷掉等語（偵查卷第44頁、第45頁）。

⑵於105年3月21日原審審理時具結證稱：當時本來我的車停在路邊，被告的車停在我的左後邊，剛好有台公車要從後面經過，但是公車過不去，公車有按喇叭，被告就過來叫我把車子移走，我好像有應一句為什麼你不走開，我先來停又不是你先來停，他就去車上拿1 支棍子往我頭上狠狠的敲下去，我用手擋住，推了他一下，我的頭也有流血，我用左手擋，左手有腫起來；

因我受傷了，去看醫生才會在第2 天去警局製作筆錄等語（原審卷第26頁、第27頁）⒉證人即在場目擊之王福生證述：於105年3月21日原審審理時具結證稱：被告與告訴人楊家程停車的地方是單行道，也是商圈，楊家程把車子停在靠近路中間，那邊常常有公車出入，我聽到被告過去跟楊家程說開旁邊一點，我有聽到楊家程很大聲說垃圾，就看到被告回去車上拿1 枝棍子過來，我有看到楊家程都是血，我就衝過去把他們拉開；

我記得楊家程起腳踢的時候，好像頭部已經流血了等語（原審卷第25頁）。

㈢基上，除前揭㈠被告供述及㈡證人證述外，並有告訴人楊家程所提出之天晟醫院診斷證明書1紙在卷可稽（偵查卷第 21頁）及告訴人當時就診之紀錄，亦有該院105年6月23日天晟法字第000000000號函暨所附病歷資料附卷可佐（本院卷第22頁至第30 頁）。

又依上開診斷證明書所載之傷勢及病歷資料所附之照片與告訴人於偵查及原審審理時證述案發當日遭被告傷害之方式、受傷之部位，亦屬相當而無矛盾之處。

堪認被告確有於上開時、地因與告訴人發生衝突，因一時氣憤而揮手打人，且被告亦不否認有持木棍揮打告訴人。

按審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，苟與事實無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，即不容任意指為違法。

本件綜合上開事證，告訴人前後之指述並無不一致之瑕疵，再佐以驗傷單所記載之傷害情形與告訴人於偵查及原審審理時證述案發當日遭被告傷害之方式、受傷之部位，亦屬相當而無矛盾之處，已如前述。

是被告確有於上開時、地，以木棍揮打之方式傷害告訴人，致告訴人受有前述傷害之行為，至為明確。

另被告以告訴人於案發之翌日即104年6月1 日始前往醫院就診，而質疑其提出之診斷證明書之證據能力乙節，並不可採，已如前揭一㈣⒈所述。

再告訴人縱係案發之翌日前往醫院就診，亦無解於被告前揭傷害罪行之成立。

㈣被告之行為，不得主張正當防衛：⒈按正當防衛之要件，必對於現在之不正侵害，始能成立，若侵害已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加害行為，自無正當防衛之可言；

至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。

故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院19年上字第1174號、30年上字第1040 號判例意旨參照）。

⒉查：本件被告一再稱係因遭楊家程辱罵「垃圾」，氣憤難抑方持木棍敲擊楊家程，認為其攻擊行為可以阻斷楊家程的公然侮辱云云（104年度審易字第2282號審理卷第25 頁反面），另依前述，證人王福生於原審審理時亦證稱：有聽到楊家程很大聲的說一聲垃圾，很多人都有聽到，就看到被告去車上拿棍子過來等語；

惟縱告訴人楊家程有辱罵被告一聲「垃圾」之行為（楊家程所涉公然侮辱罪嫌業據檢察官為不起訴處分確定），於楊家程行為結束時侵害亦業已過去，且楊家程亦無再有公然侮辱之行為，當非屬「現在之不法侵害」，被告本不得對楊家程出言不遜之行為主張正當防衛，更遑論被告本係基於報復之意始攻擊楊家程。

又依前揭被告供述及證人王福生所述，益見被告係基於傷害之犯意「先行」攻擊楊家程之事實，即便嗣後楊家程有反擊或是「互毆」之行為（楊家程所涉傷害犯嫌，亦經檢察官為不起訴處分確定）。

本於前開說明，正當防衛係以「正對不正」，被告既已先有傷人之行為，其行為即屬「不正」，自無主張防衛權之餘地，故被告上開所辯，自無足取。

㈤綜上所述，本件事證明確，被告傷害之犯行洵堪認定。

三、論罪理由：㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

㈡被告傷害楊家程之犯行，係基於同一犯意，於緊密時間內，在同地先後為之，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，應以包括一行為予以評價，較為合理，而屬接續犯，應論以一罪。

四、撤銷改判理由：㈠撤銷之理由：⒈原審經審理結果，認被告傷害罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。

惟查：按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。

而判決於科刑之理由，如僅載稱審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，因如此記載，均僅為法律抽象之一般規定，並未說明各該事項之具體情形，其量刑是否妥適無從據以斷定，自有判決理由未備之違法（最高法院94年度台上字第2131號判決意旨可資參照）。

原審判決固記載：「審酌被告因與楊家程發生行車糾紛，竟起意持木棍往楊家程之頭部敲擊，造成楊家程頭部流血及受有其他事實欄所載之傷害，於審理時又一昧指摘檢察官未對楊家程追訴係屬錯誤，完全未自省己身行為之不當，堪認其犯後毫無悔意，實當從重量刑。

惟念及被告犯後就己身所涉事實均已陳述綦詳，兼衡楊家程所受傷勢，被告之生活狀況、素行、智識程度、犯罪之手段等一切情狀，量處有期徒刑 4月，並諭知易科罰金之折算標準」等語，就上開記載雖有記載量處被告刑度之具體情形，惟被告係以駕駛營業小客車為業之人，並非熟知法律之人，就被告認知告訴人楊家程確有對其辱罵，亦有出拳造成其受傷，而認本件係互毆，確僅起訴被告認有不平，實乃被告不解法律所致，並非被告毫無悔意，且本件之起因亦係因同為駕駛營業小客車之告訴人停車位置不當而生爭執，惟原審未綜合上述被告為本犯行之各種情節，竟量處有期徒刑，顯有違前述罪刑相當之原則，自有未合。

又本件被告係因告訴人停車問題而發生糾紛，並非因行車問題而生糾紛，原審就此部分事實之認定，亦有違誤。

⒉至被告以本件僅對被告判刑，並未對楊家程起訴判刑，有失公平正義，指摘原判決不當而提起本件上訴云云。

惟按起訴之效力，不及於檢察官所指被告以外之人；

又法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第266條、第268條分別定有明文。

查：本件檢察官僅起訴被告1 人，依前述，原審自不得對非檢察官起訴之告訴人楊家程為審判；

況被告對楊家程為傷害及公然侮辱罪嫌之告訴，業經檢察官於104年9月25日以104年度偵字第13678號不起訴處分，有該不起訴處分書在卷可參（偵查卷第59頁、第60頁），復經臺灣高等法院檢察署駁回其再議之處分。

是倘被告對上開駁回其聲請再議之處分有所不服，亦可依刑事訴訟法第258條之1第1項之規定，於接受處分書後10 日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判，且上開聲請再議或聲請交付審判之途徑，原審於104年12月22 日準備程序時已告知被告（104年度審易字第2282號審理卷第25 頁）。

被告不遵上開合法途徑請求，卻仍執已意漫加指摘原判決不當，並無理由。

⒊綜上，被告上訴雖無理由，但原判決因有前述⒈之可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡自為判決科刑之理由：⒈刑法第57條科刑之審酌：爰以行為人之責任為基礎，本院審酌被告因告訴人楊家程停車位置與之交涉而生糾紛，被告不思理性解決，竟衝動而持木棍敲擊告訴人頭部，造成告訴人受有前述之傷害，迄今並未與告訴人和解，亦未自省己身傷人行為之不當，卻仍執己意而指摘檢察官未對楊家程追訴，兼衡告訴人所受傷勢，被告之生活狀況、素行、智識程度、犯罪之手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依法諭知易科罰金折算之標準。

⒉沒收：被告行為後，有關刑法沒收之規定，已於104年12月30 日修正公布，並於105年7月1日生效施行，且同法第2條第2項亦規定沒收適用裁判時之法律。

查：被告傷人所用之木棍雖係被告所有，惟被告於傷害告訴人之後即隨手丟棄業已滅失，已據被告供承在卷，自無從諭知沒收，附此說明。

五、適用的法律：㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

㈡刑法第277條第1項、第41條第1項前段。

㈢刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 8 月 17 日
刑事第九庭審判長法 官 鄭水銓
法 官 陳明偉
法 官 潘長生
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 105 年 8 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。