臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上易,1110,20160607,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1110號
上 訴 人
即 被 告 徐耀祖
選任辯護人 施竣中律師
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣宜蘭地方法院104 年度訴字第332 號，中華民國105 年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104 年度偵字第641 、2958號、104 年度偵緝字第55、69號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。

倘其上訴書狀已敘述理由，但所敘述者非屬具體理由，仍屬不符上訴之法定程式，由第二審法院以其上訴不合法律上程式，判決駁回，不生定期命補正之問題。

此觀刑事訴訟法第350條第1項、第361條、第362條前段及第367條前段之規定自明。

且所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。

二、上訴人即被告徐耀祖（下稱上訴人）不服原判決，於民國105 年4 月18日合法提起上訴，其上訴理由略以：伊與同案共同被告陳明煌對於犯罪事實均坦承不諱，且各有構成累犯之前案犯罪執行紀錄，兩人所涉情節應無分軒輊，但原審卻量處相異之刑度（上訴人有期徒刑8 月〈不得易科罰金〉、陳明煌有期徒刑6 月〈得易科罰金〉），有違比例原則及公平原則云云。

三、原判決認定上訴人徐耀祖與陳明煌均係從事廢鋼鐵五金資源回收之業者，而洪學則係富谷五金買賣有限公司（下稱富谷公司）負責人，陳明勇負責協助洪學辦理廢棄物資源回收業務；

詹賜麟係龍德地磅實際負責人，謝京蓉為詹賜麟配偶，兩人均為從事地磅定程度量衡測量業務之人。

緣交通部臺灣區國道高速公路局北工處北區工程處（下稱北工處）保養場因辦理「配合計程收費之頭城、宜蘭、羅東及蘇澳收費站重置工程」而取得拆除宜蘭、羅東、蘇澳及頭城等收費站之有價金屬物（下稱系爭有價金屬），並指定北工處保養場幫工程司張自立（所涉行使職務上登載不實文書罪嫌，業經檢察官為不起訴處分確定）承辦變賣系爭有價金屬之招標、審標、決標、履約管理等職務。

上訴人、陳明煌、洪學、陳明勇與詹賜麟、謝京蓉明知系爭有價金屬總重實為1,988,629 公斤，但招標文件中廢金屬物數量卻僅登載484,950 公斤，認為有機可乘，即共同基於詐欺得利、行使業務登載不實文書、行使業務違背定程度量衡之犯意聯絡，推由洪學於103 年2 月20日以富谷公司名義投標，並以明顯高於市價行情之廢鐵每公斤新臺幣（下同）21.9元、廢鋁每公斤50元、廢不鏽鋼每公斤50元，總價11,445,000元得標。

嗣富谷公司依標售契約規定，須辦理分類提運與過磅作業，以計算實際應繳款額時，即由上訴人、陳明煌、洪學、陳明勇指示車牌號碼000-00、931-M5、585-GB、368-ZS、3K-658、413-RS、X3-091、122- Q6 、NG-933、632-M5、2J-062、666-HF、336-AJ、707-ZU、LAC- 173、737- GR 、026-W7、711-BY、HJ-403、915-HJ號等20輛曳引車司機將系爭有價金屬運至北工處保養場指定之龍德地磅過磅，再由陳明煌、詹賜麟及謝京蓉等人將不正指令輸入地磅設備儀器，製作重量較輕之磅單（秤得總重567,090 公斤）後，交由洪學交付北工處頭城工務段不知情之監磅人員而行使之，足生損害於北工處。

其後，富谷公司即依上揭造假之過磅秤重，支付總價1,450 萬元予北工處，而取得總重實為1,988,629 公斤之系爭有價金屬。

嗣上訴人將系爭有價金屬中之廢鋁共43,860公斤，以每公斤42元之價格賣給振鑫公司，而於載送上開廢鋁過程中用以覆蓋之廢鐵5 萬公斤，則以每公斤10元之價格賣給京通企業有限公司。

其餘廢鐵，均以每公斤10.2元之價格賣給建忠實業有限公司（負責人為劉文喜），劉文喜再以每公斤12.8元之價格，出賣29萬4,400 公斤廢鐵給世行鋼構有限公司（下稱世行公司），及以每公斤10.8元之價格，出賣1,495,990 公斤廢鐵給羅東鋼鐵廠股份有限公司（下稱羅東鋼鐵公司），上訴人與陳明煌、洪學、陳明勇、詹賜麟及謝京蓉等人因而以上揭不法方式詐得差額之不法利益等事實，而認其犯修正前刑法第339條第2項之詐欺得利罪、刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪及同法第208條第2項之行使業務違背定程度量衡罪，係依憑上訴人、陳明煌、洪學、陳明勇、詹賜麟、謝京蓉於廉政署詢問、檢察官偵查及原審時之自白、證人張漢洲、羅永龍、林見成、沈振益、王國忠、楊麗花、劉文喜、歐利雄、范詠傑、王維麟、吳國維、趙世民、王永東、韓宗安、葉又銘、謝宜煌、鄭毅賢、林憶琳、陳世安、葉瑞隆、龔英華、張文雄、陳信宏、簡炎火、趙令麒之證述、貨品紀錄表及龍德地磅單1 本、廉政署廉政專員唐文斌之職務報告、北工處「重置工程開決標紀錄、收費亭拆除有價料載運清冊、內政部警政署國道公路警察局第九公路警察大隊103 年12月18日至103 年1 月13日期間之大門監視畫面、高公局103 年1 月14日路字第0000000000號函、保養場102 年12月31日便簽、北工處頭城工務段103年1月15日頭工字第000000000 號書函暨附件、保養場103 年1 月15日簽、頭城工務段報廢材料、材質數量調查表、保養場103 年2 月1 日簽附件、北工處(稿)、「標售收費站重置工程廢金屬物」公開招標公告、「標售收費站重置工程廢金屬物」契約（標售契約、報價單、開、決標紀錄）、「標售收費站重置工程廢金屬物」之工作分配文件、收費站重置工程廢金屬物分類、重量、貨款統計表、標售廢金屬分類、重量、貨款統計明細表、北工處放行紀錄表、北工處過磅明細表、龍德地磅紀錄單、標售收費站重置工程廢金屬物至龍德地磅、羅東鋼鐵、梗枋地磅等過磅明細資料、羅東鋼鐵公司地磅統計報表、梗枋地磅過磅資料、華南銀行103年12月26日營清字第0000000000號函暨附件建忠公司之華南銀行103年2月1日至103年4月30日存戶往來明細表暨對帳單、詹賜麟之龍德地磅名片、詹賜麟配偶謝京蓉之戶籍資料、龍德地磅現場過磅照片、世行公司之進料明細、轉帳傳票、過磅紀錄單、富谷公司之統一發票（編號為00000000、00000000）等證據資料，並說明經新舊法比較後，以修正前刑法第339條第2項規定較有利於上訴人，且上訴人與陳明煌、洪學、陳明勇、詹賜麟、謝京蓉就上開犯行應成立共同正犯（其中就業務登載不實文書及業務行使違背定程之度量衡罪部分係依刑法第31條第1項成立共同正犯）。

又渠等業務上登載不實犯行應為行使之高度行為所吸收而不另論罪，且所犯前述3 罪為想像競合犯，應從一重論以詐欺得利罪，另上訴人於前案有期徒刑執行完畢後5 年內再犯本案有期徒刑以上之罪，應依累犯之規定加重其刑，並審酌上訴人及陳明煌、洪學、陳明勇、詹賜麟、謝京蓉等人犯罪之目的、手段、品行、智識程度、本案犯行所生之危害程度及犯後尚知坦承犯行，態度良好，已有悔意等一切情狀，就上訴人量處有期徒刑8 月，並敘明扣押物品清單編號38投標文件1 件、編號42高速公路局北區工程處報價單據1本、編號43貨品紀錄表及龍德地磅單1本、編號58龍德地磅地磅紀錄單（103 年3 月份）1 包應予沒收之理由等旨。

從形式上觀察，原判決均已詳述其所憑證據、認定理由，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。

四、上訴人雖以前詞提起上訴，惟按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院104 年度台上字第2563號判決參照）。

經查原審於量刑時，業以行為人之責任為基礎，審酌包含上訴人犯後坦認犯行之態度在內之一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，並無明顯失出失入之情形。

至於上訴人雖以前詞據為上訴理由，指摘原判決不當，然依原判決認定之事實，上訴人與陳明煌就本案犯罪所參與之情節確有程度上之差異，且於量刑時亦已考量本案犯罪之手段及犯行所生之危害程度，縱未再贅述上訴人與其他共同正犯各自參與之犯罪情節，亦僅屬文字簡略，尚難遽認其有漏未斟酌之情形。

上訴人徒憑前詞指摘原審量刑過重，顯非依據卷內資料或提出新事證具體指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體理由，核與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」，尚非相當。

五、綜上所述，上訴人所提刑事聲明上訴暨理由狀雖有敘述上訴理由，惟依其上訴意旨所述，不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯論。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 6 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 胡宗淦
法 官 楊明佳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖貞音
中 華 民 國 105 年 6 月 8 日