臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上易,1116,20160706,1

臺灣高等法院刑事判決
105年度上易字第1116號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 劉O春



指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因被告違反保護令案件，不服臺灣基隆地方法院105年度易緝字第4 號，中華民國105 年3 月31日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度偵緝字第90號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略稱：被告劉O春明知其妻甲○○持有臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）所核發101 年度家護字第170 號民事通常保護令，應遠離基隆市○○區○○街000 巷00弄00號5 樓甲○○之住居所至少150 公尺，不得對甲○○實施身體或精神上不法侵害行為，亦不得直接或間接對於甲○○有騷擾行為，竟罔顧法令，於民國102 年5 月15日下午2 時許，前往基隆市○○區○○街000 巷00弄00號1 樓甲○○住處，先持自備之折疊刀，破壞甲○○停放於屋外之000 —000 車號重型機車座墊、前輪胎、煞車線，致令不堪用（毀損部分，業經原審判決公訴不受理確定），再以身綁麻繩，由頂樓攀爬侵入屋內，與甲○○子女發生爭吵，因甲○○子女揚言報警處理，被告始逃離現場，因認被告涉有家庭暴力防治法第61條違反保護令罪嫌等語。

二、本件檢察官認被告涉有違反家庭暴力防治法第61條違反保護令罪嫌，係以被害人甲○○之指訴、基隆地院101 年度家護字第170 號民事通常保護令、基隆地院102 年度家護聲字第14號延長保護令、中華郵政掛號郵件收件回執，為其論據。

三、被告坦承於102 年5 月25日下午2 時許，侵入基隆市○○區○○街000 巷00弄00號5 樓甲○○之居所，惟矢口否認有何不法犯行，並辯稱：我與甲○○於99年間分居，即搬出基隆市○○區○○路000 巷00號底層原住處，在外工作，搬來搬去，沒有固定住居所，以致並未收到基隆地院所核發之101 年度家護字第170 號保護令及102 年度家護聲字第14號延長保護令期間之裁定，更不知道保護令之內容，我在102 年5 月15日離婚當天，心情不佳，才前往甲○○住處探視子女云云。

四、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

是認定不利於被告之事實，須依積極證據，如積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，有最高法院30年上字第816 號判例、76年台上字第4986號判例、40年台上字第86號判例足參。

五、查被告與甲○○所生之子乙OO，前以被告為相對人，向基隆地院聲請核發通常保護令，經基隆地院於101 年8 月17日，以101 年度家護字第170 號核發保護令，命被告應遠離基隆市○○區○○街000 巷00弄00號5 樓乙OO住居所至少150 公尺，不得對乙OO、甲○○、乙OO之姐劉○○、乙OO之妹王○○、乙OO之弟王○○、王○○實施身體或精神上不法侵害之行為或為騷擾之行為，有效期間為10月，嗣乙OO聲請延長保護令有效期間，經基隆地院於102 年7 月8 日以102 年度家護聲字第14號裁定延長通常保護令之有效期間至103 年6 月17日，此有基隆地院101 年度家護字第170 號通常保護令、102年度家護聲字第14號裁定在卷可稽。

而被告於原保護令有效期間，於102 年5 月15日下午2 時許，前往基隆市○○區○○街000 巷00弄00號1 樓，並以身綁麻繩，由頂樓攀爬進入甲○○住所，與甲○○子女等人發生爭吵乙節，亦據被告坦承不諱，並據被害人即證人甲○○於警詢及原審訊問時證述綦詳，復有家庭暴力事件通報表附卷可佐。

六、刑事訴訟法第62條規定：刑事案件文書之送達，除有特別規定外，準用民事訴訟法之規定。

而民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達（最高法院64年台抗字第481 號民事判例、98年度台抗字第858 號民事裁定參看）。

本件證人即被告之元配甲○○於原審證稱：「101 年7 月至102 年5 月15日離婚前，我們沒有同居在一處。」

、「我與被告從100 年間就分居了，分居之後我一直住在新豐街，被告則沒有固定的住居所。」

、「分居之後，被告和我沒有住在基隆市○○區○○路000 巷00號底層（戶籍地），戶內所有東西我都搬走了；

100 年間我就與小孩一起搬到新豐街。」

、「（戶籍地）後來也沒有繼續承租，所以被告沒有住在該處，我也不知道被告住在哪裡。」

、「我開庭時也沒有見過被告。」

（原審103 年度基簡字第809 號卷第13頁），則被告自100 年間起，顯然即未居住於基隆市○○區○○路000 巷00號底層戶籍地。

而本件基隆地院101 年8 月17日核發101 年度家護字第170 號通常保護令，由基隆市警察局第二分局員警對被告執行保護令，經警方於101 年8 月30日、8 月31日2 次以電話告知被告至基隆市警察局第二分局領取保護令，被告均未領取，而員警亦未能確認與之對話之人是否為被告本人，員警嗣後按址（即基隆市○○區○○路000 巷00號底層）欲送達該保護令，亦未會晤被告本人，乃將寄存送達通知書黏貼於上址信箱，並載明保護令寄存於基隆市警察局第二分局偵查隊以為送達，此有基隆市警察局第二分局101 年9 月6 日基警二分偵字第0000000000號函暨所附送達證書、基隆市警察局第二分局101 年9 月2 日保護令執行紀錄表、基隆地院公務電話紀錄存卷可參（原審105 年度易緝字第55-58 頁、103 年度基簡字第809 號卷第6 頁），因被告不居住於戶籍地，則原寄存送達，自不發生送達之效力。

本院再觀基隆地院101 年家護字第170 號通常保護令案卷，被告從未於該案審理期間到庭陳述意見。

是則，被告不曾收受本件相關保護令之送達，亦不知悉本件通常保護令之內容與應遵守之事項。

七、按行為非出於故意或過失者，不罰；過失行為之處罰，以有特別規定者為限；

刑法第12條定有明文。

家庭暴力防治法第61條違反保護令罪，因無處罰過失行為之特別規定，自須以行為人有犯罪之故意始克成立。

被告既未收受本件相關保護令送達，亦不知悉本件通常保護令之內容與應遵守之事項，則被告於離婚當日，前往元配住處，探視子女，應無故意違反本件保護令之可言。

原審同此認定，認「被告縱於客觀上有騷擾被害人而違反前開保護令內容，但被告主觀上對於其所為屬違反保護令之行為既無認識之可能，其行為即非出於故意」，此部分諭知被告無罪，其認事用法，核無違誤。

八、檢察官上訴意旨，略稱：本件民事通常保護令，既已依民事訴訟法第138條第1項規定，「寄存送達」在基隆市警察局第二分局，其法律上之效力即與送達於本人相同，而「寄存送達」於基隆市警察局第二分局之保護令，既處於被告「隨時可得而知之」之狀態，不得因被告「怠於領取」或「刻意拒領」，遂謂其「不知」有該保護令之核發，參以被告於偵查中自承知悉甲○○向基隆地院聲請保護令，足見被告對於法院保護令之核發及其禁止行為，縱非明知，至少亦應有「預見」無疑，否則，家暴事件之加害人均以此方式，迴避法院保護令之效力，則法院所核發之保護令，對於被害人之保護，不啻無任何效力可言，是被告所為應構成違反保護令罪，請撤銷原判決，另為適法之判決等語。

九、如前所述，最高法院64年台抗字第481 號民事判例，明白指出：「民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。」

本件被告至遲於100 年間即搬離基隆市○○區○○路000 巷00號底層原住居所，則101 年9 月間所為寄存送達，依法不生送達之效力，不得謂被告處於「隨時可得而知之」之狀態。

雖被告於偵查中表示：「我沒有收到保護令，是我兒子跟我說我太太有去聲請保護令。」

（偵緝卷第25頁反面），然基隆地院101 年度家護字第170號通常保護令之聲請人，為被告之子乙OO，並非被告之元配甲○○，而保護令之內容，屬一種裁判書類，內容隨具體個案而有差異，非親自目睹其內容，無從知曉相對人應遵守之事項，縱被告之子告知被告其元配甲○○有聲請保護令，但甲○○所請是否准許，准許內容為何，被告仍無所悉，不能遽論被告明知或得以預見本件保護令之內容。

按刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項、第2項及第301條第1項規定即明。

因檢察官所舉本件被告涉有違反保護令之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚難形成有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有違反保護令之犯行，是被告被訴違反保護令犯行，要屬不能證明。

檢察官上訴，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 7 月 6 日
刑事第七庭審判長法 官 周政達
法 官 汪梅芬
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 105 年 7 月 6 日