臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上易,1216,20160930,2

臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1216號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 黃志隆
選任辯護人 蘇彥文律師（法扶律師）
上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣新北地方法院104年度易字第1774號，中華民國105年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第19467號、第26144號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於黃志隆無罪部分均撤銷。

黃志隆犯如附表罪名欄所示之罪，各處如附表所示之宣告刑及沒收。

應執行有期徒刑貳年。

未扣案犯罪所得新臺幣柒萬肆仟肆佰元沒收，全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

扣案之鐵鎚壹支沒收。

事 實

一、黃志隆基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，分別為下列犯行：

（一）於民國104年4月14日凌晨4時54分許，至臺北市○○區○○路000號，持得作為兇器之榔頭敲破告訴人張家偉所有並置於上址之夾娃娃機臺3臺（毀損部分未據告訴）後，自該等機臺內竊取告訴人張家偉所有並置於該等機臺內之小蠻腰藍芽喇叭11個（價值共新台幣【下同】15,840元）。

（二）於104年4月25日凌晨4時31分許，至新北市○○區○○街00 號，持得作為兇器之鐵鎚敲破告訴人詹敬宇所有並置於上址之夾娃娃機臺2臺後，自該等機臺內竊取告訴人詹敬宇所有並置於該等機臺內之行車紀錄器2臺、小蠻腰藍芽喇叭5個、大金罐藍芽喇叭4個、小金罐藍芽喇叭2個（價值共18,240元）。

（三）於104年5月6日凌晨4時5分許，至新北市○○區○○街00巷0號，持得作為兇器之鐵鎚敲破告訴人潘勁龍、蔡智全所有並置於上址之夾娃娃機臺4臺後，自該等機臺內竊取告訴人潘勁龍、蔡智全所有並置於該等機臺內之小蠻腰藍芽喇叭28個（價值共40,320元）。

二、嗣因蔡智全等人發現夾娃娃機臺有遭人毀損及竊取財物之情，分別報警處理，經警調閱現場監視錄影畫面，發現黃志隆涉有重嫌，並於104 年5 月10日，由黃志隆在其新北市○○區○○街000 號前，主動將其所有之鐵鎚1 支交予警方查扣，始循線查悉上情。

三、案經蔡智全、張家偉、詹敬宇、潘勁龍分別訴由新北市政府警察局海山分局、新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

經查，檢察官、被告黃志隆（下稱被告）及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未聲明異議（見本院卷第82頁正面），本院復審酌各該證據作成時之情況，亦認均屬適當，是本案經調查之供述證據均有證據能力。

又本案認定事實所引用下列卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並非公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院均未主張排除下列文書證據之證據能力或同意作為證據（見本院卷第82頁），本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力，合先敘明。

貳、認定事實之理由及依據：

一、訊據被告矢口否認有何上開犯行，辯稱：伊是重度智障，對上開犯行不記得了，想不起來了云云。

二、惟經查：

（一）觀諸原審勘驗與前揭事實欄一、（一）有關之監視錄影檔案（即勘驗筆錄之E-1至E-4檔案），係穿著黃色雨衣、深色長褲，頭戴黑色安全帽，臉戴口罩，及手戴白色手套之人，手持鐵鎚敲破夾娃娃機台之外罩玻璃後，將夾娃娃機台內物品放入塑膠袋內（見原審卷第106至108頁）；

原審勘驗與前揭事實欄一、（二）有關之監視錄影檔案（即勘驗筆錄之G-1至G-5檔案），係穿著淺色雨衣、深色長褲，頭戴銀色安全帽，臉戴口罩，及手戴手套之人，手持鐵鎚敲破夾娃娃機台之外罩玻璃後，將夾娃娃機台內物品放入塑膠袋內（見原審卷第111頁反面至第115頁正面）；

原審勘驗與前揭事實欄一、（三）有關之監視錄影檔案（即勘驗筆錄之H檔案），係穿著綠色雨衣、深色長褲，頭戴銀色安全帽，臉戴口罩，及手戴手套之人，手持鐵鎚敲破夾娃娃機台之外罩玻璃後，將夾娃娃機台內物品放入塑膠袋內（見原審卷第115頁反面至第117頁）。

而上開監視錄影檔案畫面中之人所穿戴之雨衣、安全帽雖與被告主動交予警方查扣之白色安全帽、綠色雨衣不同（第19467號偵卷第35頁），然此犯罪行為模式，與被告所犯起訴書所載犯罪事實二、（三）部分（此部分經原審判決有罪，被告不服上訴後，經本院於105年8月12日判決駁回而確定在案），亦係穿著黃色雨衣，頭戴黑色安全帽，臉戴口罩，及戴手套，手持鐵鎚敲破夾娃娃機台之外罩玻璃後，將夾娃娃機台內物品放入塑膠袋內（見原審卷第97頁反面至第105頁）；

被告所犯起訴書所載犯罪事實二、（五）部分（此部分經原審判決有罪，被告不服上訴後，經本院於105年8月12日判決駁回而確定在案），亦係穿著淺色雨衣，頭戴白色安全帽，臉戴口罩，及戴手套，手持鐵鎚敲破夾娃娃機台之外罩玻璃後，將夾娃娃機台內物品放入塑膠袋內（見原審卷第109至111頁）；

及其所犯本院104年度上易字第2337號確定判決（下稱另案確定判決）所載竊盜犯行之模式相符，足認被告有多款雨衣、安全帽搭配變裝，於犯案時使用。

且被告所犯起訴書所載犯罪事實二、（三）、（五）部分，及其於另案確定判決所示之竊案，均與事實欄一、（一）、（二）、（三）所示竊案中，係以竊取夾娃娃機台內之藍芽喇叭、藍芽耳機等為相同目標。

（二）證人張家偉於原審審理時證稱：伊看過起訴書犯罪事實欄一的影片，有看過被告的五官特徵、衣物及包包，跟伊看過本次監視錄影畫面內的衣物及包包是一樣的，伊就是依照這個標準來判斷本次就是被告所為，伊的判斷標準就是影片等語（見原審卷第78頁）。

證人蔡智全於警詢時則指稱：有一男子於104年4月14日4時54分許，在臺北市○○區○○路000號夾娃娃機店內，戴黑色全罩安全帽、口罩、雨衣、拿榔頭直接擊破伊店內3臺機臺，竊取小蠻腰喇叭11個，經伊指認該人就是被告，畫面中被告穿了雨衣，但裡面穿的咖啡色長袖連帽外套的帽子，跟之前伊攔下他穿的是一樣的，內背的斜背背包也是跟先前監視器畫面，以及伊攔下他時背的一樣，體型和行走模式都跟被告相同等語（見第19467號偵卷第17頁）；

證人蔡智全又於原審審理時證稱：本次遭竊的事實跟伊沒有關係，因為被砸破玻璃竊取物品的機臺不是伊承租的，但伊有看過本次竊盜之監視錄影畫面，伊確認是被告的原因，第一是畫面中之人所穿外套的帽子很明顯，伊覺得就跟伊上次遇到被告穿的外套是一樣的，第二就是腳踏車，因為夾娃娃機店的圈子很小，伊從別的業主那邊也有聽到，被告都是騎腳踏車到處跑，伊看到畫面中的人也是騎腳踏車，讓伊聯想到被告。

還有就是被告犯案前都是穿雨衣、戴安全帽跟拿鐵鎚，被告確實有斜背1個背包，但細節有點忘了，伊看到本次監視器畫面裡面男子體型微胖，走路的樣子伊也不知道如何形容，就是走路不是很正常，加上伊跟被告拉扯過，伊覺得被告走路的樣子，跟伊在本次監視器畫面看到的男子走路很像，這是伊的感覺等語（見原審卷第74頁反面至第75頁）。

證人詹敬宇於警詢中指稱：有一男子於104年4月25日4時31分許，在新北市○○區○○街00號夾娃娃機店內，著銀色全罩安全帽、口罩、手套、淺色塑膠雨衣、手拿白色大塑膠袋和鐵鎚，一進入店內擊破2臺機臺玻璃後，直接竊取機臺內商品，將商品放入他手拿的白色塑膠袋後離去，經伊清點損失行車紀錄器2臺、小蠻腰喇叭5個、大金罐藍芽喇叭4個、小金罐藍芽喇叭2個，監視器畫面之男子經伊現場指認確為被告，因為店家都有互相聯絡，伊看過其他店家遭竊的監視器畫面，被告犯案手法都一樣，而伊今天看到被告本人，他的身形和行走模樣都和畫面中竊嫌相同，所以伊認定就是被告等語（見第19467號偵卷第26至27頁）；

證人詹敬宇再於偵查中證稱：被告之竊盜行為係104 年4 月25日凌晨4 時31分許，至新北市○○區○○街00號，持鐵鎚敲破置於該址之夾娃娃機臺2 臺，竊取行車紀錄器2 臺、小蠻腰喇叭5 個、大金罐藍芽喇叭4 個、小金罐藍芽喇叭2 個，此部分監視錄影照片截圖就是被告至上址竊盜行為之錄影畫面等語（見第19467 號偵卷第76頁）。

證人潘勁龍於警詢中指稱：有一男子於104年5 月6 日4 時5 分許，在新北市○○區○○街00巷0 號夾娃娃機店內，著銀色全罩安全帽、口罩、手套、淺色塑膠雨衣、手拿黑色大塑膠袋和鐵鎚，一進入店內擊破4 臺機臺玻璃後，直接竊取機臺內商品，將商品放入他手拿的黑色塑膠袋後離去，經伊清點損失小蠻腰喇叭28個，監視器畫面之男子經伊現場指認為被告，因為店家都有互相聯絡，伊看過其他店家遭竊的監視器畫面，被告犯案手法都一樣，而伊今天看到被告遭查扣的犯罪工具，有一件綠色塑膠雨衣和斜背背包，和伊所看監視器畫面被告所穿戴的相同，鐵鎚也是同一把，另外看到本人，他的身形和行走模樣都和畫面中竊嫌相同，所以伊認定就是被告等語（見第19467 號偵卷第29至30頁）。

證人蔡智全於偵查中證稱：被告之竊盜行為係104 年5 月6 日凌晨4 時5 分許，至新北市○○區○○街00巷0 號，持鐵鎚敲破置於該址之夾娃娃機臺4 臺，竊取小蠻腰喇叭28個，此部分監視錄影照片截圖就是被告至上址竊盜行為之錄影畫面等語（見第19467 號偵卷第76頁）；

證人蔡智全復於原審審理時證稱：因為此次在民治街行竊的手法，跟在萬華莒光路行竊的手法是一樣的，而且就伊所知道，其他娃娃機店失竊的情形，手法也都是一樣的，就是穿雨衣、戴安全帽、口罩、拿鐵鎚，所以伊認為畫面中的人就是在庭的被告等語（見原審卷第76頁）。

（三）再參以事實欄一、（一）有關之監視錄影檔（即勘驗筆錄之E-1至E-4檔案）、事實欄一、（二）有關之監視錄影檔案（即勘驗筆錄之G-1至G-5檔案）、事實欄一、（三）有關之監視錄影檔案（即勘驗筆錄之H檔案）所示畫面中之人，身形均與原審勘驗筆錄D-1至D17、F檔案（即被告所犯起訴書所載犯罪事實二、（三）、（五）部分，見原審卷第98至105頁、第109頁至第111頁正面）中之被告並無二致。

矧原審勘驗筆錄之G-2至G-5檔案所示畫面中之人亦與原審勘驗筆錄D-1至D6檔案所示之被告（見原審卷第97頁反面至第99頁正面、第114 頁反面至第115 頁正面）同係騎乘腳踏車為犯案時之交通工具。

（四）又被告所犯起訴書所載犯罪事實二、（三）、（五）部分，及另案確定判決所載竊盜犯行，其犯案處所均係在新北市新莊區、板橋區等處，顯見被告經常出入上述地點行竊，與被告所涉事實欄一、（二）、（三）所示竊案地點亦有極深之地緣關係。

三、綜上，本案事證明確，被告上開事實欄一、（一）、（二）、（三）所載之竊盜犯行，均洵堪認定，均應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。

查如事實欄一所示被告持以行竊所用之鐵鎚1支為金屬製品，屬質地堅硬之物一節，有上開扣案物照片可資參照，客觀上對人之生命、身體、安全足生威脅，均屬具有危險性之兇器無訛。

二、是核被告如事實欄一、（一）、（二）、（三）所示之所為，均係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

又被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，為數罪，均應予分論併罰。

肆、對原審判決之評價及上訴之准駁：原審就被告所犯事實欄一、（一）、（二）、（三）所示犯行，未就卷內全般證據資料詳予勾稽，遽為被告無罪之諭知，於法顯有未洽。

檢察官上訴意旨，指摘及此，為有理由，應由本院將原判決撤銷。

爰審酌被告不循正當途徑獲取所需，僅為滿足一己貪念，竟持兇器敲破夾娃娃機臺之外罩玻璃而竊取他人物品，所為殊非可取；

兼衡被告本件取得財物之價值非低，暨其犯罪動機、目的、手段、情節、智識程度、生活狀況及犯罪後否認犯行，且迄未能與被害人和解，無從依犯後態度科以較輕刑度等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，併定其應執行刑如主文第二項所示。

伍、沒收：

一、本件被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行生效，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，如不具有刑罰之性質，尚無新舊法比較之問題，於新法施行生效後，應一律適用新法之相關規定。

二、又本次刑法修正，關於「犯罪所得」之沒收，新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；

另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。

另為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，增訂第5項，限於個案已實際合法發還被害人時，始毋庸沒收。

至若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之（本條之修正立法理由參照）。

三、查被告於事實欄一、（一）、（二）、（三）所竊得之物品，其價值各為15,840元、18,240元、40,320元，分別經證人蔡智全、詹敬宇、潘勁龍於警詢時證述明確（見第19467號偵卷第17、26、29頁），屬犯罪所得，被告否認犯罪，該等物品應已變賣處分，且迄未實際合法發還被害人，爰依刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

四、至扣案之鐵鎚1支為被告所有之物一節，業據被告於偵查中供承明確（見第19467號偵卷第101頁），且經本院認定為被告供如事實欄一、（一）、（二）、（三）所示犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項之規定，於各該次犯行之主文項下併予宣告沒收。

另被告主動交予警方扣案之手套1雙、口罩1個、淺綠色雨衣1件及白色4分之3式安全帽1頂等物，縱認係被告為上開犯行所穿戴之衣物，然仍非屬被告直接用以從事犯罪行為之工具，自無從宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第51條第5款，新修正之刑法第38條第2項、第38條之1第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官董怡蓁到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 崔玲琦
法 官 林銓正
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 于耀文
中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│    犯罪事實    │     罪名     │  宣告主刑    │      沒收              │
│    │                │              │              │                        │
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│ 1  │事實欄一、（一）│攜帶兇器竊盜罪│處有期徒刑玖月│犯罪所得新臺幣壹萬伍仟捌│
│    │所示            │              │              │佰肆拾元、扣案扣案之鐵鎚│
│    │                │              │              │壹支均沒收。全部或一部不│
│    │                │              │              │能沒收或不宜執行沒收時，│
│    │                │              │              │追徵其價額。            │
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│ 2  │事實欄一、（二）│攜帶兇器竊盜罪│處有期徒刑玖月│犯罪所得新臺幣壹萬捌仟貳│
│    │所示            │              │              │佰肆拾元、扣案扣案之鐵鎚│
│    │                │              │              │壹支均沒收。全部或一部不│
│    │                │              │              │能沒收或不宜執行沒收時，│
│    │                │              │              │追徵其價額。            │
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│ 3  │事實欄一、（三）│攜帶兇器竊盜罪│處有期徒刑玖月│犯罪所得新臺幣肆萬零參佰│
│    │所示            │              │              │貳拾元、扣案扣案之鐵鎚壹│
│    │                │              │              │支均沒收。全部或一部不能│
│    │                │              │              │沒收或不宜執行沒收時，追│
│    │                │              │              │徵其價額。              │
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