臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上易,1229,20160803,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1229號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 陳常吉
上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度易字第148 號，中華民國105 年4 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第19201 、20577 、25461 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳常吉踰越牆垣竊盜，處有期徒刑拾月，犯罪所得即HTC 牌行動電話壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

又傷害人之身體，處有期徒刑柒月。

又傷害人之身體，處有期徒刑拾月。

上開主刑部分，應執行有期徒刑壹年陸月。

事 實

一、陳常吉住在李美華所經營址設桃園市○○區○○路000 號且無人居住之「阿柑米台目冰店」（下稱冰店）附近，經常藉故接近李美華，竟先後為下列行為：㈠於民國104 年8 月2 日23時許，基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，先自冰店後方草叢攀爬踰越冰店後方設有欄杆之陽台矮牆後，以不詳方式開啟冰店後門進入店內，再以不詳方式遮蔽店內監視器鏡頭後，徒手竊取李美華所有擺放在店內工作檯上之HTC 牌行動電話1 具（HTC ONE M8型、紅色，下稱系爭手機）。

嗣李美華於翌（3 ）日發覺系爭手機遭竊，旋即報警處理，經警調閱店內監視器錄影畫面後，因而查悉上情。

㈡於104 年8 月23日凌晨3 時50分許，在桃園市○○區○○路000 號前偶遇李美華後，竟基於傷害之犯意，先上前將其推倒在地，再徒手拉扯其頭部撞擊地面，期間並向其恫嚇稱：「我要打死妳」、「我要潑妳硫酸」等加害於生命、身體之言詞，致其因而心生畏懼，並受有頭部外傷併左顳部頭皮瘀腫、前頸部挫傷等傷害。

幸有太陽城社區（址設桃園市○○區○○路000 號）警衛黃正龍聽聞李美華之呼救聲而前來查看，陳常吉始罷手離去。

㈢於104 年10月7 日14時30分許，在冰店內之後方工作區，基於傷害之犯意，徒手毆打李美華，並以雙手勒掐其頸部，期間並向其恫嚇稱：「我要拿刀喔」（臺語）等加害於生命、身體之言詞，致其因而心生畏懼，並受有前頸瘀傷、臉部及頸部腫痛、前胸擦傷等傷害。

幸有客人謝汶其恰至冰店消費，並在店門口持續呼叫老闆娘，陳常吉始罷手離去。

二、案經李美華訴由桃園市政府警察局蘆竹分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。

經查，被告陳常吉於本院準備程序時，雖辯稱：證人黃正龍及謝汶其之證言係與告訴人李美華設計套好，且監視器錄影畫面也沒有照到他們云云（見本院卷第42頁正反面），然此僅在爭執其證據力，而未否認其證據能力，依據刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應視為同意有證據能力。

除此之外，檢察官及被告對於本判決所引用之證據資料，均同意有證據能力（見本院卷第42至43頁），嗣於本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議（見本院卷第53至58頁），本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚難認有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠關於事實一㈠部分：⒈被告確有於104 年8 月2 日23時許，自冰店後方草叢攀爬踰越冰店後方設有欄杆之陽台矮牆後，以不詳方式開啟冰店後門進入店內乙節，業據其於警詢、偵訊、原審及本院中坦承不諱（見104 年度偵字第19201 號卷〈下稱偵字第19 201號卷〉第5 頁反面第6 頁、第48至49頁，原審卷第9 頁反面，本院卷第40頁反面），核與告訴人於偵查及原審中證述（見104年度偵字第19201號卷〈下稱偵字第19201號卷〉第43頁、原審卷第55頁反面至第56頁、第57 頁反面至第58頁）相符，並有冰店現場照片、監視錄影畫面翻拍照片（見偵字第19201號卷第14至15頁）、冰店後門照片（見104年度偵字第20577號卷〈下稱偵字第20577號卷〉第40頁至第41頁）及告訴人於原審中庭呈之監視錄影畫面翻拍照片及庭繪之冰店平面圖（見原審卷第62至64頁）附卷可稽，堪信真實。

⒉告訴人係於104 年8 月2 日20時51分許將系爭手機放在冰店內之工作檯上，迄至20時53分許關店打烊離開時止，均未將系爭手機取走乙節，業據原審勘驗104 年8 月2 日晚間之冰店監視器錄影光碟，並製有勘驗筆錄在卷（見原審卷第66頁反面至第67頁）可查，且為被告所不否認（見原審卷第67頁），堪認告訴人當日離店時，確有將系爭手機遺留在店內之工作檯上無誤。

次觀前述監視器錄影畫面翻拍照片（見偵字第19201 號卷第15至16頁，原審卷第62至63頁），可知店內共有2 組監視器鏡頭（即Camera 01 及Camera 02 ），其中Camera 02 於23時12分遭人以不詳方式遮住而無法攝影，至23時36分許始恢復正常攝影，而Camera 01 亦於23時16分許，因遭人以不詳方式遮住而無法攝影，至23時31分許始恢復正常攝影，且於23時34分39至42秒期間，拍到被告出現在上開工作檯旁，並彎腰觀看該工作檯上物品，再伸手拿取之畫面，核與告訴人於偵查及原審中之證述（見偵字第19201 號卷第43頁、原審卷第55頁反面至第56頁、第57頁反面至第58頁）相符，堪認告訴人當日離店前遺留在工作檯上之系爭手機，確係被告所竊無訛。

㈡關於事實一㈡部分：被告確有於104 年8 月23日凌晨3 時50分許，在桃園市○○區○○路000 號前，將告訴人推倒在地，再徒手拉扯其頭部撞擊地面，期間並向其恫嚇稱：「我要打死妳」、「我要潑妳硫酸」等加害於生命、身體之言詞，致其因而心生畏懼，並受有頭部外傷併左顳部頭皮瘀腫、前頸部挫傷等傷害乙節，業據告訴人於偵查及原審中證述明確（見偵字第20577 號卷第24至25頁，原審卷第56頁反面、第58頁），核與證人黃正龍於原審中之證述（見原審卷第52至54頁）大致相符，且經原審勘驗104 年8 月23日凌晨之路口監視錄影光碟後，亦確認被告係先尾隨於告訴人身後，再上前拉扯告訴人，隨即發生扭打，告訴人遭被告壓制在地後，被告即拉扯告訴人上半身去撞擊地板等事實，有勘驗筆錄及監視錄影畫面翻拍照片在卷（見原審卷第67頁反面，偵字第20577 號卷第13頁）可參，另告訴人因遭被告拉扯頭部撞擊地板，而受有頭部外傷併左顳部頭皮瘀腫、前頸部挫傷等傷害乙節，復有敏盛綜合醫院104 年8 月23日診斷證明書附卷（見偵字第20577 號卷第12頁）可查，堪認告訴人前揭所證確屬實在，堪予採信。

㈢關於事實一㈢部分：被告確有於104 年10月7 日14時30分許，在冰店內之後方工作區，徒手毆打告訴人，並以雙手勒掐其頸部，期間並向其恫嚇稱：「我要拿刀喔」（臺語）等加害於生命、身體之言詞，致其因而心生畏懼，並受有前頸瘀傷、臉部及頸部腫痛、前胸擦傷等傷害乙節，業據告訴人於偵查及原審中證述明確（見104 年度偵字第25461 號卷〈下稱偵字第25461 號卷〉第29至30頁，原審卷第56頁反面至第57頁、第58頁），核與證人謝汶其於偵查及原審中之證稱：伊當時前往冰店欲購買冰品，伊喊叫老闆娘幾次後，均無人回應，待伊欲離開店內時，告訴人方自店內後方走出來，其表情痛苦、臉色脹紅且流淚，過了一段時間後始能慢慢發出聲音，並告以遭人掐脖子等語（見偵字第25461 號卷第65至66頁，原審卷第54至55頁）大致吻合，另告訴人因遭被告掐捏脖子，而受有前頸瘀傷、臉部及頸部腫痛、前胸擦傷等傷勢乙節，復有敏盛綜合醫院104 年10月8 日診斷證明書及受傷照片2 張在卷（見偵字第25461 號卷第14至15頁），且被告於警詢時亦自承：伊與告訴人拉扯過程中，有抓到告訴人的脖子等語（見偵字第25461 號卷第3 頁反面），堪認告訴人前揭所證確屬實在，堪予採信。

二、對被告辯解之論駁被告雖矢口否認有何踰越牆垣竊盜及傷害等犯行，略辯稱：㈠伊係與告訴人自101 年初交往至104 年3 月，伊還曾幫告訴人付店租及房貸，104 年8 月2 日23時許，伊只是下班回來後到冰店內看材料是否充足，並未偷拿系爭手機，亦未遮住監視器鏡頭；

㈡同年8 月23日，伊遇見告訴人後，告訴人跑給伊追，後來告訴人因為天雨路滑而自己滑倒，伊便上前欲將其拉起來，但因伊手無力沒拉好，告訴人頭部才碰撞到地板，伊並未傷害及恐嚇告訴人；

同年10月7 日，伊是前往冰店想跟告訴人討論事情，但告訴人不肯，並說要打電話給社區保全，之後告訴人就躺在地上，伊要拉告訴人起來，但告訴人掙扎，伊亦未傷害及恐嚇告訴人；

證人黃正龍及謝汶其之證言係與告訴人設計套好，且監視器錄影畫面也沒有照到他們云云。

經查：㈠查告訴人並不認識被告，且從未向被告借貸金錢，或請被告代付店租及房貸，或幫忙檢查店內材料乙節，業據告訴人於警詢、偵訊、原審及本院中證述明確（見偵字第19201 號卷第12頁、第43頁，原審卷第58頁，本院卷第44頁反面、第57頁），且卷內並無任何證據足證上開事實，而被告亦於本院中自承無法提出任何證據以供佐證（見本院卷第56頁），另若被告確有受告訴人之託檢查店內材料之事，按理係會有店內鑰匙以開門進入，然其卻係於深夜時分翻牆摸黑入內，顯與常情不符，故其辯稱：當日23時許是到冰店看材料是否充足云云，顯不可採。

至於被告雖否認有偷拿系爭手機及遮住監視器鏡頭之行為，然此部分業經本院認定如前，被告空言否認有此行為，亦無足採。

㈡關於事實一㈡、㈢所示犯行部分，均經本院認定如前，被告空言否認有傷害及對告訴人出言恐嚇云云，並無足採。

至其雖另辯稱：證人黃正龍及謝汶其之證言係與告訴人設計套好，且監視器錄影畫面也沒有照到他們云云，然查證人黃正龍於原審中已明確否認有與告訴人講好而前來作證之事實（見原審卷第53頁），且被告於本院中並不否認證人黃正龍為太陽城社區保全，並稱認識黃正龍等語（見本院卷第55頁），而證人謝汶其則係偶然前來冰店消費之客人，與被告及告訴人間當無任何利害關係，此外復無其他證據足證黃正龍、謝汶其與被告間有何嫌怨仇隙，衡情應無甘冒偽證嚴厲罪責追訴處罰之風險，刻意為被告不利之虛偽證言，而被告亦無法提出任何足資釋明該二證人係與告訴人套招作證之事實，自難僅憑其單方面之臆測，遽然推翻本院前揭認定。

故被告上開所辯，仍非可採。

三、本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪之理由㈠按刑法第321條第1項第2款所謂「牆垣」，係指以土、磚、石所砌成足以區隔內外之圍牆而言；

而所謂「其他安全設備」，係指具有隔絕防閑作用，並固定於土地上之建築物或工作物之安全設備，及門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之設備而言。

本案遭竊冰店後方之陽台矮牆及附設其上之欄杆，係屬區隔內外之牆垣，有冰店後門照片附卷（見偵字第20577 號卷第40頁反面至第41頁）可參，堪認被告確係以攀爬踰越冰店後方設有欄杆之陽台矮牆後進入店內之方式行竊，是核被告事實一、㈠所為，係犯刑法第321條第1項第2款之踰越牆垣竊盜罪。

至於起訴書證據並所犯法條欄第二、㈠段雖認被告此部分所為係犯「毀」越牆垣竊盜罪嫌（見起訴書第7 頁），惟於犯罪事實一、㈠段中，則未記載任何「毀損」牆垣之犯罪事實，堪認上開論罪罪名之記載應屬誤載，附此敘明。

㈡核被告事實一、㈡、㈢所為，均係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪（共2 罪）。

其分別於傷害告訴人之際，以上揭加害於生命、身體之言詞恫嚇告訴人，其恐嚇之危險行為，均應為其傷害之實害行為所吸收，而不另論罪。

至於公訴檢察官於本院中雖略稱：被告於傷害告訴人之際對告訴人恫稱：「我要打死你」、「我要潑你硫酸」、「我要拿刀喔」等語，顯係以殺人或使人受重傷之惡害通知告訴人，其實害結果應為殺人罪及重傷害罪，原審以普通傷害之實害行為吸收之，尚有未恰云云，惟稽之卷內事證，並無任何足以佐證被告確有殺人或使人受重傷之主觀犯意，本難僅因其於傷害告訴人期間對告訴人口出前揭恐嚇言詞，遽認其確有殺死或使告訴人受重傷之故意，另對照其前後行為經過，可知被告僅係於傷害行為之過程中，以前揭恐嚇言詞傳達欲傷害告訴人之意，同時著手實施傷害之實害行為，而無日後另再殺害或使告訴人受重傷或普通傷害之意，故公訴檢察官上開所言，並無可採，附此敘明。

㈢被告所犯上開3 罪，其犯罪之時間、地點不同，且事實一㈠所犯與其他犯行間之行為互殊，均應予分論併罰。

五、撤銷改判之理由㈠原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：⒈查刑法有關犯罪所得沒收之規定業於105 年7 月1 日修正施行（詳如後述），且依同法第2條第2項規定，應溯及適用新法，原判決未及適用該等相關規定，就被告犯罪所得諭知沒收，仍有未當。

⒉按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準。

又量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。

被告所為如事實一㈡、㈢所示恐嚇既為傷害之部分犯行，則告訴人因上開恐嚇行為所受危害情節，亦應納入量刑參考，而非僅偏重實害行為部分。

又被告因不明原因，而藉故接近告訴人，並於夜間踰越牆垣竊盜，復接二連三對告訴人出言恐嚇及動手傷人，且其侵害行為之程度有增無減，其行為之危險性及惡性甚高。

是原審疏未斟酌上述刑法第57條第8 、9款有關之科刑事項，量刑亦有未洽。

是檢察官上訴意旨以原審量刑過輕為由，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因不明原因而藉故接近告訴人，並於夜間踰越牆垣竊盜，復接二連三對告訴人出言恐嚇及動手傷人，且其侵害行為之程度有增無減，其行為之危險性及惡性甚高；

又其恐嚇及傷害行為除造成告訴人受有傷害外，亦戕害其心理健康，所為殊無可取，兼衡其犯罪之動機及目的、於夜間踰越牆垣竊盜行為之危險性、所竊系爭手機之價額、智識程度（國中畢業，有其個人基本資料附卷可稽）、家庭經濟狀況勉持（見偵字第25461 號卷第3 頁）、素行紀錄（有本院被告前案紀錄表在卷可參）、迄未向告訴人道歉，亦未和解或賠償告訴人等犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以資警惕。

㈢按被告行為後，刑法業於104 年12月30日經總統修正公布，並自同年7 月1 日施行，本次主要關於沒收部分修正，稽諸立法理由，乃於參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，並明確規範修正後有關沒收之法律適用。

從而，修正第2條第2項為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第11條關於其他法律適用，增列沒收之規定；

刪除第34條關於從刑之種類；

增訂第五章之一「沒收」；

增訂第38條之1 「（第1項 ）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

「（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」

「（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

「（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」

「（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

第38條之2 「（第1項）前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。

第三十八條之追徵，亦同。」

「（第2項）宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」

第38條之3 「（第1項）第三十八條之物及第三十八條之一之犯罪所得之所有權或其他權利，於沒收裁判確定時移轉為國家所有。」

「（第2項）前項情形，第三人對沒收標的之權利不受影響。

第一項之沒收裁判，於確定前，具有禁止處分之效力。」

修正第40條，增訂第3項「第三十八條第二項、第三項之物、第三十八條之一第一項、第二項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收。」

之規定，復增訂第40條之2 有關於宣告多數沒收之執行及時效等規定；

並刪除第34條、第39條、第40條之1 等規定。

本案系爭手機1 支為被告因犯罪之違法行為所得，雖未扣案，但無證據證明其業已滅失，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第277條第1項、第321條第1項第2款、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 8 月 3 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 胡宗淦
法 官 楊明佳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖貞音
中 華 民 國 105 年 8 月 3 日
附錄：本案本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；
致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。