臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上易,1233,20160818,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1233號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 陳德懋
（另案於法務部矯正署宜蘭監獄執行中，現借
選任辯護人 葛睿驎律師
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院105年度審易字第588號，中華民國105年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第145號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○犯踰越安全設備侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑壹年貳月。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰叁拾萬元、鑽戒叁個、寶石戒指壹個、玉鐲貳個、項鍊壹批、寶格麗手錶壹支、沛納海手錶壹支、夏麗豪手錶壹支、卡地亞手錶壹支、香奈兒手錶壹支沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、乙○○意圖為自己不法之所有，於民國104年9月5日晚間9時30分許，駕駛裝載水管夾1支、十字起子1支、一字起字1 支、鐵管切割器1個、活動扳手1支、多功能鉗子刀具組1組、手電筒1支、萬能鑰匙1支、手套3只、套桶扳手1組、開鎖器具2支、十字起子1支、玩具手槍1支等物之車牌號碼0000-00號自用小客車，至臺北市○○區○○路0段000○000號前，見大門未鎖，即攜帶套桶扳手1組，進入臺北市○○區○○路0段000○000號門廳，搭乘電梯至上址104號9樓，擬試行拆卸鐵窗，然因無法開啟上鎖之窗戶，致未能進入屋內行竊（攜帶套桶扳手至104號9樓外試拆鐵窗未果部分，因尚未達著手階段，不成立犯罪，詳後述），乃下樓將套桶扳手1組放置車內。

並另起意，徒手進入上址門廳，搭乘電梯至上址102號頂樓，攀爬水塔階梯，翻越安全設備鐵欄杆至上址10樓陽臺，開啟未上鎖之陽臺落地窗，侵入臺北市○○區○○路0段000號10樓甲○○住處，持原置於屋內之湯匙，翹開更衣室上鎖之抽屜及化妝臺上鎖之抽屜，竊取上述抽屜內之現金新臺幣（下同）130萬元、鑽戒3個、寶石戒指1個、玉鐲2個、項鍊1批、高級鑽錶6支等財物，得手後離開現場。

並於104年11月15日晚間7時許，在新北市泰山區忠孝街19巷底北鼎營造公司工地，將竊得之伯爵手錶1支，以12萬元價格讓售知情之楊宏國（原審另行判決），楊宏國明知手錶為他人竊取物品，仍基於故買贓物之犯意價購，購入後於104年11月23、24日下午4、5時許，將上述伯爵手錶委託不知情之張家豪（另經檢察官處分不起訴）送修，張家豪遂於104年12月7日下午2時許，至新北市○○區○○○街00巷0○0號，將上述伯爵手錶委託不知情之林瓊（另經檢察官處分不起訴）鑑定、維修及上油保養，林瓊於104年12月8日下午2時許，以通訊軟體LINE傳簡訊詢問張家豪，倘有人願意購買，是否願意出售，經張家豪詢問楊宏國回覆同意。

嗣甲○○之胞妹林淑貞於同日晚間12時許，在新北市○○區○○○街00巷0○0號，向林瓊購得上述伯爵手錶，隨即交由甲○○核對，發現該手錶之型號000000、錶號000000號，與甲○○購買上述手錶之保證書記載相符，乃報警於104年12月11日晚間10時許，在嘉義縣大林鎮中林114之12號前，在乙○○駕駛之車牌號碼0000-00號自用客車內，查扣水管夾1支、十字起子1支、一字起字1支、鐵管切割器1個、活動扳手1支、多功能鉗子刀具組1組、手電筒1支、萬能鑰匙1支、手套3只、套桶扳手1組、開鎖器具2支、十字起子1支、玩具手槍1支（經試射無殺傷力）等物，始循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、被告乙○○於警詢、偵查及原審、本院所為供述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，此為被告所不爭，依刑事訴訟法第156條第1項規定，其所述與事實相符者，得為證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。

本判決引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟據當事人、辯護人於本院表示無意見不予爭執（見本院卷第152頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。

三、其餘本件認定事實所引用卷證資料之證據能力，分別據當事人、辯護人於本院表示無意見而不予爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序取得；

又卷內各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，均得為認定事實之證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實依憑之證據及理由： 上開事實，業據被告於警詢、檢察官訊問、原審及本院坦承不諱（見偵字卷第13至20、214至216、300至304頁、原審卷第8頁背面、10頁背面），並經證人即本案共同被告楊宏國於警詢及檢察官訊問時證述屬實（見偵字卷第45至47、318至319頁），且據證人即被害人甲○○、證人林淑貞於警詢時、證人張家豪、林瓊於警詢及檢察官訊問時證述甚詳（見偵字卷第24至26、28至31、33至35、38至41、314至317頁），復有贓物認領保管單、伯爵手錶保證書、伯爵手錶照片、監視器畫面翻拍照片及刑案現場照片在卷可稽（見偵字卷第114至117、121至127、148至197頁），核與被告上開任意性自白相符，堪信屬實。

本案事證明確，被告如事實欄所示犯行堪以認定。

二、法律適用:

（一）按刑法第321條第1項第2款規定之「門扇」，應指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言；

而所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如電網、欄杆、門鎖、窗戶、房間門或通往陽台之門等是；

又同款所謂「毀越」，係指毀損或越進而言，毀而不越，或越而不毀，均得依該條款處斷（司法院26年院字第610號解釋意旨參照）。

而所謂「越進」，應解為超越或踰越而進，若啟門入室即非越進（最高法院22年上字第454號判例意旨參照）。

查被告搭乘電梯至上址102號頂樓，攀爬水塔階梯，翻越具有防盜作用之鐵欄杆至上址10樓陽臺後開啟被害人甲○○住處未上鎖之陽臺落地窗進入住宅行竊，已合於踰越安全設備、侵入住宅之加重要件。

次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之器械為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。

又所謂「攜帶」，係指隨身持執懷帶而言。

查被告侵入本件被害人前址102號10樓住處行竊前，已先下樓將原隨身攜帶之套桶扳手1組置放所駕駛車輛內，始返回上址大樓門廳上樓，並以上述方式侵入被害人住處行竊，是被告至前址102號10樓住宅行竊時，並未攜帶前述套桶扳手1組或其他兇器。

又被告係以前址屋內湯匙鐵柄撬開上鎖的抽屜竊取財物等情，業據被告於檢察官訊問及原審供述明確（見偵字卷第300、303頁、原審卷第8頁背面），復有該抽屜遭撬開之採證照片在卷可參（見偵字卷第178頁），衡酌上揭被告用以撬開抽屜鎖之湯匙，係餐具器物，難認係具有殺傷力而可供作為兇器使用之物。

是公訴意旨認被告所為符合刑法第321條第1項第3款攜帶兇器之加重要件，容有誤會。

（二）核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越安全設備、侵入住宅竊盜罪。

公訴意旨漏未論述踰越安全設備之加重要件，雖有未合；

且疏未詳酌被告至前址102號10樓住宅行竊前，已先下樓將套桶扳手1組放回車上，是被告侵入102號10樓住宅行竊時並無攜帶兇器情事，而誤認被告符合刑法第321條第1項第3款攜帶兇器之加重要件，亦有違誤；

然此僅竊盜罪加重要件之變更，其適用法條暨同，自無庸變更起訴法條，且經原審告知被告可能論罪之加重條件（見原審卷第8頁背面），無礙被告防禦權。

至被告於同日先攜帶套桶扳手1組，進入臺北市○○區○○路0段000○000號門廳，搭乘電梯至上址104號9樓，試行拆卸該址房屋鐵窗，因無法開啟上鎖之窗戶而作罷，致無從進入屋內行竊部分，因尚未達著手階段，不成立犯罪，附此說明。

三、撤銷原判決改判之理由： 原審審理後，認被告犯踰越安全設備、侵入住宅竊盜罪之事證明確，援引刑法第321條第1項第1款、第2款、第47條第1項等規定，據以論科，固非無見。

然查：

（一）被告前曾有下列犯罪科刑、執行紀錄：⑴因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院95年度易字第781號判決判處有期徒刑2年10月確定；

⑵因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院95年度中簡上字第600號判決判處有期徒刑1年，後經臺灣臺中地方法院97年度聲減字第127號裁定減為有期徒刑6月確定；

⑶因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新北地方法院95年度訴字第1888號判決判處有期徒刑3年6月，併科罰金6萬元，上訴後撤回上訴確定；

⑷因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新北地方法院97年度訴字第1880號判決有期徒刑4月，減為有期徒刑2月，併科罰金2萬元，減為罰金1萬元確定；

⑸因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院96年度訴字第3594號判決判處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月，並經本院97年度上訴字第312號判決、最高法院97年度台上字第1922號判決駁回上訴確定。

前揭五罪經臺灣新北地方法院99年度聲字第465號裁定定其應執行之刑為有期徒刑7年6月，送監執行後，於101年12月13日縮短刑期假釋（同日接續執行罰金刑，於102年1月21日罰金繳清釋放出監付保護管束），保護管束期滿日為104年4月12日；

然被告於假釋期間內再犯販賣第二級毒品罪、明知為禁藥而轉讓罪及施用第二級毒品罪等罪，經臺灣新北地方法院103年度訴字第249號判決分別判處有期徒刑2年、8月、5月，並就有期徒刑2年、8月部分定其應執行之刑為有期徒刑2年6月確定，復就前所定應執行之刑撤銷假釋在案，尚餘殘刑2年2月18日等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。

原判決誤以被告前犯施用第一級毒品罪，經臺灣新北地方法院96年度訴字第3594號判決判處有期徒刑1年6月確定，減為有期徒刑9月，上訴後經本院及最高法院判決駁回上訴確定，業於104年5月16日執行完畢，誤認被告所犯本件加重竊盜罪為累犯，顯有違誤。

（二）按刑法有關沒收之規定，業已修正施行，且依修正後刑法第2條第2項規定，應適用裁判時法諭知沒收（詳後述），原判決未及適用修正後相關規定，亦有未合。

（三）檢察官上訴意旨另以：1.被告反覆實施犯罪時間頻繁密接，又於前案經法院判決確定，待執行期間，復犯竊盜罪，顯無尊重他人財產權觀念，亦無視法律制度，與一時貪念犯罪有間。

又被告前涉侵入住宅竊盜犯行，經臺灣臺中地方法院95年易字第781號判決判處有期徒刑2年10月確定，原判決未審酌上情，就被告出監後再犯侵入住宅竊盜罪竊得鉅額財物，量處低於前次竊盜罪之刑，自屬過輕，難謂罪刑相當。

2.被告為輕壯男性，屢有竊盜、毒品及槍砲彈藥刀械管制條例等犯行，與一時貪念有別。

且歷次行竊、場所及機會相同，具時間上密接性，已具有慣常性。

又被告於出監假釋期間，重蹈覆轍，已具有犯罪習慣之人格特質，原審僅宣告被告有期徒刑之刑，尚不足改變其竊盜犯罪習性，爰提起上訴，請求撤銷原判決，諭知較重之刑度，併請諭知強制工作等語。

經查1.原判決就被告所犯之罪，誤為累犯並加重其刑，容有違誤，業如前述；

然本件被告犯加重竊盜罪所得財物總數達上百萬之譜，價值甚鉅，侵害被害人財產法益情節嚴重，原判決依累犯規定加重其刑後，僅量處有期徒刑1年2月，自有未合。

檢察官執此指摘原判決量刑不當為有理由。

2.至保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。

我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，目的在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。

是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。

又竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項規定「十八歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作」、刑法第90條第1項規定「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作」，即均係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的（最高法院95年台上第4615號判決要旨參照）；

又上開法條所稱之「有犯罪習慣」，係與「有犯罪前案紀錄」不同，而是指犯罪已成為其日常之慣性行為（最高法院73年度台上字第981號判決意旨參照）。

經查被告前固有多次犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，素行非佳，然就本案犯罪次數、手段等客觀事證以觀，難認已有犯罪習慣，檢察官復未就上開事實舉證，無從認已合於宣告強制工作之要件；

且依比例原則，綜合被告犯罪表現之危險性及對其未來之期待性等情以觀，因認對其所為刑之宣告與所犯罪名已屬相當，並足收儆懲之效，尚無另宣告強制工作以預防矯治其社會危險性之必要，故不另就被告所犯之罪，併諭知強制工作。

是檢察官上訴併請諭知強制工作，難認有理由，附此說明。

（四）綜上所述，原判決既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

四、科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思循正途賺取所需，竟以踰越安全設備侵入住宅之方式竊盜他人財物，危害他人住居安全及財產權益甚鉅，暨衡其素行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所竊財物價值及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

五、沒收：

（一）被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月30日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。

其中，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。

（二）又刑法修正後，有關犯罪物、犯罪利得沒收之規定，主要規定於修正後刑法第38條第2條至第4項、第38條之1，而修正後刑法第38條第2項至第4項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。

另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

（三）經查：1.未扣案之被告竊盜所得現金130萬元、鑽戒3個、寶石戒指1個、玉鐲2個、項鍊1批、寶格麗手錶、沛納海手錶、夏麗豪手錶、卡地亞手錶、香奈兒手錶各1支，未實際合法發還被害人，亦查無過苛調節條款之情形，且被告所陳部分變賣及丟棄（寶格麗手錶、沛納海手錶、夏麗豪手錶、1克拉戒指、其餘戒指與項鍊價賣得款，卡地亞手錶、香奈兒手錶及玉鐲2個丟棄部分）等節尚無證據以實其說，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2.未扣案之被告竊盜所得伯爵手錶1支，業已實際發還被害人，有證物認領保管單在卷可稽（見偵字卷第61頁），依刑法第38條之1第5項規定，無庸再予宣告沒收。

3.未扣案之湯匙1支，雖係供被告犯罪所用之物，然據被告供承：該湯匙係就地取材之原屋內物品等情明確（見偵字卷第300頁），並非被告所有，且無刑法第38條第3項前段情形。

另扣案之水管夾1支、十字起子1支、一字起字1支、鐵管切割器1個、活動扳手1支、多功能鉗子刀具組1組、手電筒1支、萬能鑰匙1支、手套3只、套桶扳手1組、開鎖器具2支、十字起子1支、玩具手槍1支，則無證據證明係被告犯本件竊盜罪所用或預備之物，且非違禁物，均不另為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第321條第1項第1款、第2款、第38條之1第1項前段、第3項、第5項，判決如主文。

本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 8 月 18 日
刑事第十八庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 何俏美
法 官 朱瑞娟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 程欣怡
中 華 民 國 105 年 8 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。