臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上易,1258,20160913,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1258號
上 訴 人
即 被 告 皮建中
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度易字第516 號，中華民國105 年3 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第26041 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

皮建中傷害人之身體，累犯，處拘役參拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、皮建中於民國99年9 月23日因誣告案件經原審法院以98年度訴字第1241號判決判處有期徒刑10月，於100 年1 月13日經本院以99年度上訴字第3938號判決上訴駁回及於100 年4 月21日經最高法院以100 年度台上字第1943號判決上訴駁回確定，並於102 年4 月2 日入監執行，103 年1 月20日縮刑期滿執行完畢出監。

皮建中與林昇弘原係中環光電股份有限公司（以下簡稱中環光電公司）之同事，並分擔房租同住在由皮建中出面承租之桃園縣龜山鄉（現改制為桃園市○○區○○○○路000 號之1 二樓套房，於103 年11月23日傍晚6 時30分許，二人在上址同住處所因生活細節發生口角，皮建中進而要林昇弘離開，不再分租上址房間給林弘昇，林弘昇遂一邊收拾衣物，一邊開口數落皮建中，皮建中聽到後竟基於傷害之故意，衝過去徒手抓壓林昇弘之頸部並與林弘昇發生身體上之拉扯，致林昇弘受有頸部扭傷及拉傷、右臉眼角及左頸擦傷之傷害。

二、案經林昇弘訴由桃園縣警察局（現改制為桃園市政府警察局）龜山分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分㈠告訴人林昇弘警詢供述之證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查，告訴人林昇弘警詢供述，對上訴人即被告皮建中被訴犯罪事實屬被告以外之人於審判外之陳述，且被告爭執告訴人警詢供述之證據能力（105 年7 月13日本院準備程序筆錄，本院卷第24頁反面；

105 年8 月16日本院審判筆錄，本院卷第36頁正面）。

惟告訴人於104 年10月16日原審審理時以證人身分到庭具結後接受檢察官及被告交互詰問（原審卷第45頁正面至第50頁反面），雖被告無問題詰問告訴人，惟已使被告有就本案有詰問上述所爭執警詢供述之告訴人現在與先前陳述瑕疵之機會，踐行保障被告之正當詰問。

而前揭告訴人警詢供述，於詰問中引用彈劾，自屬原審交互詰問內容之一部分。

㈡告訴人林昇弘於檢察訊問時供述之證據能力⑴按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；

與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。

偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第1313號判決意旨參照）。

而且，偵查中檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。

故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。」

（最高法院97年度台上字第1373號、96年度台上第3827號、98年度台上字第2904號判決意旨、最高法院102年度第13次刑事庭會議（一）可資參照）。

⑵告訴人於104 年1 月13日偵查時以證人身分經具結後向檢察官所為之陳述（103 年度偵字第26041 號卷第34頁、第35頁），固屬被告以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，惟告訴人已經依法具結以擔保其係據實陳述者，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據。

而被告爭執告訴人偵查中供述之證據能力，未主張有何顯不可信之處，及提出證據證明，且無證據證明告訴人於偵查中經具結之陳述係經檢察官非法取供而得，或其當時所為陳述，有顯不可信之情況，況依前揭最高法院判決意旨，此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，有證據能力，其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力。

⑶惟為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，是前揭告訴人於偵查中雖未賦予被告對質詰問，因告訴人於104 年10月16日原審審理時以證人身分到庭作證，於具結後接受檢察官及被告交互詰問，雖被告無問題詰問證人，惟已使被告有就本案有詰問上述所爭執偵查供述之告訴人現在與先前陳述瑕疵之機會，踐行保障被告正當詰問之訴訟程序權，告訴人於偵查中經具結之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。

㈢本判決所引之非供述證據、文書證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且已經依法踐行調查證據之程序，自具有證據能力。

二、認定事實所依憑之證據及理由㈠訊據上訴人即被告皮建中否認有上揭傷害犯行，辯稱：「…當天因為告訴人先丟東西攻擊我，我才會去壓制他，但我壓他的脖子並沒有造成他的傷害，後來他把我推開，我就倒地了，我沒有跟他發生拉扯，他根本沒有受傷…」等語（105年8 月16日本院審判筆錄，本院卷第35頁反面）。

㈡經查，⑴被告與告訴人原係中環光電公司之同事，並分擔房租同住在由被告出面承租之桃園市○○區○○○路000 號之1 二樓套房，於103 年11月23日傍晚6 時30分許，二人在上址同住套房因生活細節發生口角，被告進而趕告訴人離開，不再分租上址房間給告訴人之事實，已據被告、告訴人陳明在卷（103 年11月24日警詢筆錄，103 年度偵字第00000 號卷第10頁反面，104 年1 月13日偵查筆錄，同前偵查卷第34頁、第35頁，被告；

103 年11月24日警詢筆錄，同前偵查卷第2 頁正反面，104 年1 月13日偵查筆錄，同前偵查卷第34頁，104 年10月16日原審審判筆錄，原審卷第45頁反面、第46頁反面、第47頁正面，林昇弘）。

⑵而被告與告訴人於上述時、地發生口角，被告趕告訴人離開上址房屋，不再分租給告訴人居住後，告訴人遂收拾衣物，並一邊數落被告，被告聽到後衝上前抓壓告訴人的脖子，告訴人掙扎而與被告拉址，並將被告推開倒地，告訴人接著大喊要對被告提告，被告才停手，告訴人即出門，因為能連續工作七天可獲取較高薪資，即先去中環光電公司上班，至翌日（103 年11月24日）早上下班後於上午8時20分許到桃園市政府警察局龜山分局大華派出所報案對被告提傷害告訴製作調查筆錄，及經警當場拍攝受傷之照片後，即於同日上午9 時許前去長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院醫治，診斷結果受有頸部扭傷及拉傷；

右臉眼角及左頸擦傷，經診療後於同日上午11時離開等傷害之事實，已據告訴人於警詢、偵查及原審指述甚詳（103 年11月24日警詢筆錄，同前偵查卷第2 頁正反面，104 年1 月13日偵查筆錄，同前偵查卷第34頁，104 年10月16日原審審判筆錄，原審卷第45頁反面、第46頁正面、第47頁正反面、第48頁反面、第49頁正面、第50頁正反面），並有桃園縣警察局（現制為市政府警察局）龜山分局大華派出所受理各類案件紀錄表、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院103 年11月24日診字第0000000000000 號診斷證明書（同前偵查卷第20頁、第8 頁）、桃園市政府警察局龜山分局104 年10月29日山警分偵字第1040029293號函送大華派出所承辦警員職務報告、告訴人受傷照片3 張、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院104 年12月17日（104 ）長庚院法字第1210號函及檢送之護理記錄單、急診病歷（原審卷第59頁至第61頁、第63頁至第67頁）在卷可佐。

被告亦自承：「…我就抓住他（指告訴人）的後頸並壓他，把他往前壓…他就手往後一揮，我們兩人就發生拉扯，後來他眼鏡就掉了…」（104 年1 月13日偵查筆錄，同前偵查卷第35頁）、「…我有跟告訴人發生拉扯，我壓他脖子…」（104 年5 月13日原審準備程序筆錄，原審104 年度審易字第482 號卷第30頁正面）、「…我…用左手從後面壓住他的脖子…」（104 年7 月17日原審準備程序筆錄，原審卷第18頁反面）等語。

審酌告訴人指述當日遭被告抓壓頸部及其掙扎而與被告拉址，核與診斷證明書所載傷勢：「頸部扭傷及拉傷、左頸擦傷」相符，另診斷證明書所載傷勢：「右臉眼角擦傷」，據告訴人表示：「…因為是被眼鏡刮到…我有載眼鏡，掙扎的過程中，我的眼鏡有掉在地上…」（104 年10月16日原審審判筆錄，原審卷第45頁反面），被告亦供稱：「…我們兩人就發生拉扯，後來他眼鏡掉了，就在找眼鏡…」（104 年1 月13日偵查筆錄，同前偵查卷第35頁）、「…我…用左手從後面壓住他的脖子…告訴人轉身把我推開，我就倒在地上…我就雙手亂揮…過程不到一小時，告訴人後來眼鏡掉了…」（104 年7 月17日原審備程序筆錄，原審卷第18頁反面、第19頁正面）等語，足見告訴人確有因與被告發生身體衝突過程中致使眼鏡掉落，則告訴人右眼眼角及左頸因而擦傷，及頸部因掙扎中造成扭傷及拉傷，均合乎情理，足徵告訴人上開證述情節尚屬有據。

㈢至於，⑴被告質疑告訴人於原審作證時陳述發現受傷，或稱是上班時，因為一直流血，其到廁所看傷勢，之後又說到長庚醫院驗傷，護士告訴他受傷了，他才知道受傷，所述發現受傷過程前後不一致，主張告訴人實際上並未受傷，其無傷害犯行（本院卷第36頁正面）。

查，告訴人於104 年7 月17日原審審理到庭具結作證，對於其所受傷勢發現之經過，最初證稱：「…（診斷證明書上面有記載右臉眼角擦傷，外觀上看得出來嗎？）應該看得出來，因為是被眼鏡刮到…（這個是醫生看到跟你說的，還是你自己發現到？）是長庚醫院的護理人員看到的，他幫我寫上去…（所以你自己原本有注意到的傷勢為何？）脖子跟耳朵下面有抓傷…」（原審卷第45頁正反面），之後證稱：「…趁我不注意的時候衝過來抓住我的脖子將我壓倒在地…我有做些微的掙扎，我有將他推開…（你右臉眼角擦傷是如何造成？）我有戴眼鏡，掙扎的過程中，我的眼鏡有掉在地上…在被皮建中攻擊的過程中，可能我掙扎的關係，造成我的眼鏡受外力影響掉在地上，就刮到我的臉…（案發後到你就診前，你有沒有自己檢視你自己身上的傷勢？）有，在公司的廁所有去照鏡子看我受傷的地方…（你當時檢視你的傷勢在哪裡？）在脖子附近（除了脖子之外，還有其他地方嗎？）耳朵後面我看不到…（臉上有無傷勢？）有，就那一條被眼鏡刮到的傷痕…（104 年10月16日原審審判筆錄，原審卷第45頁正反面、第48頁反面、第49頁正面），關於發現右眼受傷過程，前後所述不一致，審酌告訴人於103 年11月24日上午8 時20分許到龜山分局大華派出所報案時，承辦警員有對其受傷部位拍照，有告訴人之頸部及右臉，照片顯示告訴人之頸部及右眼下方紅腫擦傷（原審卷第61頁），顯然告訴人於警員對其拍照時應已知悉受傷之部分有右眼下方紅腫擦傷及頸部紅腫擦傷；

而告訴人於原審審理時作證表示是護士告知才知悉右眼下方受傷之詞，顯係記憶有誤所致，雖不足採，惟告訴人確實因被告之動手而受傷一節，已詳如前述，尚不得因告訴人前揭記憶有誤之陳述即認其指述皆不足採信。

⑵被告另主張告訴人於偵查中指述被告係正面攻擊他，讓他感到呼吸困難，而原審卻認定被告是壓告訴人之後頸造成傷害，惟壓後頸如何能造成呼吸困難，可見告訴人於偵查中證述內容與原審判決內容明顯矛盾云云。

惟告訴人於偵查中係證稱：「他就突然衝過來把我壓在地上，並且用手壓我的脖子，我感覺到呼吸困難」（同前偵查卷第34頁），同在庭之被告亦供稱：「我就抓住他的後頸並壓他，把他往前壓，問他要幹嘛」（同前偵查卷第35頁），由上可知，告訴人並未證稱被告正面攻擊他，其指述的內容與被告前揭供述內容相符，是知被告此部分之主張並不足採。

⑶又所謂正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。

至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。

故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨可資參照）。

參以被告偵查中供承：「他（即告訴人）就拿起地上的牙膏空盒往我的方向丟…沒有丟到我…我很生氣…所以我就抓住他的後頸部並壓他，把他往前壓，問他要幹嘛，他就手往後一揮，我們兩人就發生拉扯…」等語（104年1月13日偵查筆錄，同前偵查卷第35頁），對此，告訴人否認有丟擲之行為，則被告是否先遭受告訴人攻擊乙情，尚有疑義，縱認屬實，依被告上開所述，告訴人扔擲的牙膏空盒並未丟到被告，即未實際對被告造成任何傷害，況案發當時，被告見狀隨即上前攻擊告訴人，告訴人當時既未實際對被告有任何侵害之行為，且未見告訴人有何其餘繼續攻擊或侵害之舉動，難認被告徒手抓壓告訴人之後頸係為避免現在不法之侵害，且別無其他方法可行之不得已行為，故並不符合正當防衛之要件。

是被告於原審所辯係告訴人主動攻擊，其係正當防衛云云，當無足採。

⑷告訴人於警詢、偵查至原審審理時所述係如何遭被告以用手抓壓其頸部，雙方進而發生拉扯之過程，尚無相互矛盾之處，再者，參諸桃園市政府警察局龜山分局大華派出所受理各類案件紀錄表（同前偵查卷第20頁）、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院103 年11月24日診字第0000000000000 號診斷證明書（同前偵查卷第8 頁）所記載被告報案及診療時間分別為103 年11月24日上午8 時20分許、同日上午9 時9 時53分許，顯見告訴人於案發翌（24）日下班後隨即報案並前往驗傷，而告訴人證述其上班時間為晚上7 點半到早上7 點半，因派遣公司專案需連續上7 天班才有較高時薪，該日剛好是第7 天，故待翌日下班後始前往報警及驗傷等語（原審卷第46頁、第48頁），被告亦供稱：本案發生時間為103 年11月23日傍晚6 時30分許，隨後告訴人就去中環公司上晚上7 時30分許起的晚班（原審卷第19頁反面），告訴人前開陳述洵屬常情，應堪採信；

且當時為被告製作警詢筆錄之大華派出所警員黃信學亦表示被告於製作警詢筆錄時，並無明顯之外傷，被告所稱員警有拍受傷照片部分實為不實之陳述等情，有大華派出所於104 年1 月15日之職務報告及臺灣桃園地方法院檢察署公務電話紀錄單在卷可參（同前偵查卷第39頁至第40頁）。

而被告對告訴人所提之傷害告訴，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以證據不足為不起訴處分，有該署103 年度偵字第26041 號不起訴處分書在卷可稽（同前偵查卷第44頁）。

迄今被告亦未能提出證據證明其有因本件衝突受有何傷勢，是被告所辯告訴人所受之傷為自己事後所造成，其手部有抓傷，其才是被害人，派出所警員可以作證云云，均無足採。

⑸另被告所辯告訴人在離開時說要把新買的床墊給其，當時若係其以暴力把告訴人打到受傷，告訴人怎會在臨走前送其東西云云。

查依告訴人於104 年10月16日原審審理時證稱係將拼裝的塑膠墊送給被告，不帶走了等語（原審卷第47頁反面），而非係將床墊送與被告，況贈與之理由多端，姑且不論告訴人係將何物送與被告，此與上開案發過程並無必然之結果，當不足為有利於被告之認定，是被告上開所辯，尚無可採。

㈣綜上論述，被告辯解均不足採，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

至於被告聲請傳喚證人黃信學到庭作證，因本案犯罪事實已臻明確，無傳喚證人黃信學調查必要，併予說明。

三、論罪部分核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

被告因誣告案件經原審法院於99年9 月23日判處有期徒刑10月，於100 年4 月21日判決確定，並於102 年4 月2 日入監執行，103 年1 月20日縮刑期滿執行完畢出監，此有本院被告前案紀錄表可稽（本院卷第14頁反面至第15頁反面），其於執行完畢後五年內再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原判決撤銷改判之說明㈠原審認被告傷害犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查，被告於103 年1 月20日執行誣告案件經判處之有期徒刑10月完畢，五年內再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，原審未予審酌及依刑法第47條第1項規定加重被告刑期，即有未洽。

被告上訴否認犯罪，主張告訴人所述與事實不符，原審判決顯然違誤。

惟按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。

茲原審判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。

被告否認犯罪，對於原審判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，仍執前詞，徒憑己見而為不同之評價，並無理由。

惟原審判決既有上述違誤之處，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人原係同事兼室友，僅因細故，不思以正當、理性溝通之方式，解決紛歧，竟以肢體暴力相向而傷害告訴人，所為應予非難，及所為對告訴人身心所生危害、迄今尚未與告訴人和解或賠償損害及犯罪後否認犯罪，兼衡被告自述智識程度為專科畢業、受僱於中環公司每月薪資收入4 萬多元，未婚，惟需幫忙分擔姊姊18歲小孩生活費及教育費用約1 萬多元之生活狀況等一切情狀，量處拘役35日，並諭知以新臺幣1000元折算1 日之易科罰金折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 9 月 13 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 吳炳桂
法 官 林婷立
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靜雅
中 華 民 國 105 年 9 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；
致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。