臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上易,1317,20160825,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1317號
上 訴 人
即 被 告 申永平
（現於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審易字第2113號，中華民國105年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度毒偵字第1119號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、申永平曾因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院97年度毒聲字第573號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣桃園地方法院97年度毒聲字第1453號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因戒治成效經評定為合格，於民國98年7月17日停止處分執行出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官98年度戒毒偵字第212 號處分書處分不起訴確定。

又因施用、持有毒品案件，經臺灣桃園地方法院103 年度壢簡字第1233號判決判處有期徒刑6 月確定，於104 年2 月5 日易科罰金執行完畢。

詎仍不知戒絕毒品，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年3 月10日清晨5 時許，在其桃園市○○區○○路000 巷00弄00號居所內，以玻璃球燒烤產生氣體施用之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同日下午3 時5 分許，在桃園市○○區○○街00號前為警查獲，並扣得如附表所示之物。

二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、被告申永平關於本案之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情形，亦未違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認有證據能力。

二、鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項前段定有明文。

查本判決引用之尿液鑑定報告，性質上為檢察官指揮司法警察囑託鑑定機關執行鑑定職務出具之書面鑑定報告（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函示要旨參照），依刑事訴訟法第159條之立法意旨及同法第206條規定，得為證據。

三、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，均據當事人於本院表示同意作為證據及無意見而不予爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

又卷內各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，均認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實依憑之證據及理由：

（一）上開事實，業據被告於警詢、檢察官訊問、原審及本院坦承不諱（見毒偵字卷第17、68頁、原審卷第32頁背面、51頁、本院卷第49頁背面、65頁背面至66頁），且被告為警採集之尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，亦有該公司104年3月30日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：104偵-0306號）、桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表附卷可稽（見原審卷第25頁、毒偵字卷第42、119 頁），並有附表所示之物扣案可佐，核與被告前揭任意性自白相符，堪信屬實。

被告雖辯稱：其為警查獲同時涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，是本件施用第二級毒品行為應為上開意圖販賣而持有第二級毒品行為所吸收云云。

然查，被告於警詢及檢察官訊問時供承：其於104 年3 月10日凌晨5時許在居所內施用第二級毒品甲基安非他命後，另於同日上午7 、8 時許購入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為警查扣之毒品則係其於同日上午7 、8 時許購入者等情甚詳（見毒偵字卷第16至17、68頁），衡以被告警詢、檢察官訊問時間距案發時刻極近，較無暇斟酌利害關係為不實陳述，堪信與事實相符。

查被告於本件施用第二級毒品犯行之後，方另行購入毒品，既如前述，則其另案所涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌與本案施用第二級毒品罪間，二者犯意各別，行為互殊，並無實質上一罪之吸收關係可言，是本案施用第二級毒品犯行，無從為另案意圖販賣而持有第二級毒品犯行吸收。

被告執此為辯顯與卷存事證不符，委無可採。

（二）又按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯者」，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為其自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨及最高法院95年第7次刑事庭會議決議意旨參照）。

查被告前因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢後5年內，再犯施用毒品罪等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。

是被告再犯本件施用第二級毒品罪，依照前揭說明，不合於毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，應依同條例第10條第2項規定追訴處罰。

（三）綜上所述，本件事證明確，被告施用第二級毒品之犯行堪以認定。

二、法律適用：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告前因犯罪受事實欄所示論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件法定本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（二）按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

又按刑法第62條所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，或僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例意旨參照）。

被告雖辯稱：其為警查獲時即坦承施用第二級毒品，驗尿報告此後始確認，應依自首規定減刑云云（見本院卷第66頁），然查被告於104 年3 月10日下午3 時5 分至20分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載友人，於桃園市○○區○○街00號前為桃園市政府警察局保安警察大隊員警盤檢，被告企圖逃跑為警追回，警員始經被告同意搜索，在上開自小客車內被告所有背包中查獲安非他命9 包、海洛因8 包、新臺幣81萬2,000 元、玻璃球吸食器1 顆、毒品分裝管1 支、電子磅秤1 臺、分裝袋80個、帳冊1 本、行動電話5 支等物，有桃園市政府警察局刑事警察大隊104 年3 月10日桃警刑大一字第0000000000號刑事案件移送書、被告具名簽署之自願受搜索同意書、桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場照片在卷可稽（見毒偵字卷第1 至2 、35至41、46頁）。

參以，被告於警詢時供稱：當時其與友人坐在車牌號碼000-0000號自用小客車內聊天，嗣警巡邏經過，請其出示證件供盤查身分，其因車上藏有1 大包毒品心虛逃離現場，警察立刻追趕上來，跑沒多遠其就跌倒，警方就將其帶回自小客車旁，經其同意檢視其身上及車輛，並在自小客車駕駛座後方腳踏墊上發現1 個霹靂腰包內藏有海洛因及安非他命毒品，另外在車上發現磅秤1個、行動電話5支、大量現金，就這樣被警方查獲，帶回保安大隊製作筆錄等語甚詳（見毒偵字卷第10至11頁），復於本院坦認上情查獲經過及為警查扣甲基安非他命毒品等情屬實（見本院卷第49頁背面），足見承辦警員追回棄車逃逸之被告後，即經被告同意搜索而查扣被告持有之玻璃球吸食器、毒品分裝管及海洛因、安非他命毒品等物，足認承辦員警已有客觀事證得合理可疑而發覺被告涉施用第二級毒品犯嫌。

依照上開說明，被告於員警發覺其本件施用第二級毒品犯嫌後，縱於警詢時供承犯行，充其量亦僅為自白範疇。

被告空言辯稱：其於尿液檢驗結果確認前，於警詢時坦認施用第二級毒品犯嫌，合於自首要件云云，顯無足採，且前述查獲經過既經確認無訛，自無再行傳喚員警為證之必要，併此敘明。

三、維持原判決及上訴有無理由之判斷：

（一）原審適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項（原審適用修正前刑法第38條第1項第2款，應予更正，詳如後述）等規定，審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，戕害自身健康，衡以被告犯罪後坦承犯行，態度非惡，及其高中畢業之智識程度（見原審卷第19頁）等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準；

且說明：扣案如附表所示吸食器1 顆、分裝管1 支，均為被告所有，且為其供本次施用毒品犯行所用之物，業經被告供明在卷（見原審卷第33頁），應予宣告沒收。

其認事用法本旨並無不合。

本院綜合刑法第57條所列一切情狀衡酌，認原判決量刑亦稱允當，應予維持。

（二）至被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月30日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。

其中，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）條文。

又刑法修正後，有關犯罪物沒收之規定，主要規定於修正後刑法第38條第2條至第4項，而修正後刑法第38條第2項至第4項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。

另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

經查，扣案如附表所示吸食器1 顆、分裝管1 支，係被告犯本件施用第二級毒品罪所用工具，為被告所有，並無過苛調節條款之情形，應依修正後刑法第38條第2項規定宣告沒收。

原判決縱未及適用修正後之規定諭知沒收，仍無礙判決本旨，由本院逕敘明補充即足，併此敘明。

（三）被告上訴意旨雖以：被告為警盤查時主動交出吸食器，並配合採尿，於尿液檢驗結果確認前，供認述上開施用第二級毒品犯行，合於自首規定，原判決未依自首規定減輕其刑，容有違誤，爰提起上訴，請求輕判，科以易科罰金之刑云云。

（四）然查：本件承辦警員追回棄車逃逸之被告後，即經被告同意搜索而查扣被告持有之玻璃球吸食器、毒品分裝管及海洛因、安非他命毒品等物，足認承辦員警已有客觀事證得合理可疑而發覺被告涉施用第二級毒品犯嫌，業如前述。

是被告縱於尿液檢驗報告確認前，於警詢時自白本件施用第二級毒品犯行，仍與自首規定不符；

被告上訴執詞指摘於判決未依自首規定減輕其行為不當云云，核無理由。

又按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。

查原審業審酌被告犯罪情節、所生危害、犯後態度、智識程度等一切情狀而量刑，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，為刑之量定；

且被告所犯施用第二級毒品罪之法定刑為3 年以下有期徒刑，而本件為累犯，依法應加重其刑，原審斟酌上情量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準，已屬從輕，並無裁量權濫用或失之過重之情形。

是被告執前詞提起上訴，指摘原判決不當，並請求從輕量刑，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
刑事第十八庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 何俏美
法 官 朱瑞娟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 程欣怡
中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
附表：
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│編號│物品名稱│  數    量  │      用         途     │
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│ 一 │吸食器  │壹顆        │其所有供其本次施用毒品所│
├──┼────┼──────┤用之物                  │
│ 二 │分裝管  │壹支        │                        │
└──┴────┴──────┴────────────┘