臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上易,1331,20160928,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1331號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 曾繁盛
選任辯護人 馬翠吟律師（法律扶助）
上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院105年度易字第190號，中華民國105年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第13952號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

曾繁盛犯乘機詐欺取財罪，處有期徒刑玖月。

未扣案犯罪所得新臺幣捌拾伍萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、曾繁盛因從事直銷事業與林蘇嬌於民國103年前，早已結識，林蘇嬌並於103年4月間，已被診斷出罹患無併發症之動脈硬性痴呆症、阿茲海默氏病、老年性腦退化等失智病症，曾繁盛亦知悉林蘇嬌因年歲漸增、智力退化，有失智而心智缺陷而致其辨識能力已顯有不足，對事務已不能為合理分析與利害判斷之情，竟仍意圖為自己不法所有，乘林蘇嬌有前揭心智缺陷而致其辨識能力顯有不足之情形，先於103年10月15日前之該月某日，在不詳地點，誘使林蘇嬌簽署委託書，假借受託辦理提款、代購健康食品等事宜名義，使林蘇嬌信以為真，誤認曾繁盛確有為其代辦理提款、代購健康食品等事宜之意，而於該時地將其所有之中國信託商業銀行（下稱中信銀行）城中分行000000000000號帳戶金融卡及密碼，交付予曾繁盛。

曾繁盛取得林蘇嬌所交付前開金融卡及密碼後，即自103年10月15日13時41分起，接續於附表所示時間，在址設臺北市○○區○○路0段000號等地，持上開金融卡插入附表所示地點之自動提款機後，輸入提款卡密碼，假冒林蘇嬌本人或受其所託提款，以此不正方法由自動付款設備多次提領如附表所示款項；

共計新臺幣（下同）115萬7,000元。

二、案經林蘇嬌訴由新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：本院認定事實所引之供述及非供述證據，被告、辯護人及檢察官於本院均未爭執其證據能力，而本院審酌上開證據作成時亦無不能以之為證據之情形，自均有證據能力。

二、得心證之理由：

(一)訊據被告曾繁盛對於告訴人林蘇嬌確有簽署委託書供其辦理提款、代購健康食品，且有取得告訴人之金融卡與密碼，並有以該金融卡及密碼領取如附表所示款項等情，固均坦認在卷，惟矢口否認有何詐欺之情，辯稱：並不知道告訴人之精神狀況不佳，是告訴人在意識清楚之情形下將金融卡與密碼交其代為提領，而之後其均有將款項交付予告訴人或依告訴人之指示代為購買健康食品、代為支付告訴人之直銷費用云云。

(二)查本件告訴人確實有簽署委託書委託被告辦理提款代購健康食品等事宜，並將中信銀行城中分行000000000000號帳戶之金融卡及密碼交予被告，而被告亦有使用該金融卡及密碼以領取如附表所示金額等情，業據證人即告訴人之女林庭璿證述：其從國外回來後，有發現母親之帳戶內被領走多筆款項，後來跟被告確認，被告表示是伊所領取等語明確（見原審卷第50頁背面至51頁背面）；

並有自動提款機監視器影像擷取畫面之相片、中信銀行104年8月20日中信銀字第10422483908729號函文所檢送告訴人之存款交易明細資料在卷可稽（分見104年度偵字第13952號卷第13至16頁、第40至44頁），被告對此亦予承認（見原審卷第29頁、本院卷第93頁正面），此節堪以認定。

從而，本件應予審究者，即為：於附表所示時間，告訴人是否有心智缺陷而致其辨識能力顯有不足之情形；

若有，該情是否為被告所知悉。

告訴人簽署授權被告得辦理受託辦理提款、代購健康食品等事宜之委託書，是否為被告所誘使。

附表所示各次提款是否均經過告訴人授權；

所領得之款項是否有交給告訴人。

以下即分別述明。

(三)告訴人心智缺陷部分：⒈就附表所示時間，告訴人是否有心智缺陷而致其辨識能力顯有不足部分：⑴證人即告訴人之女林庭璿於原審審理中結證稱：101年左右，其母親連簡單的事情就會忘記，有次其開車載母親回家，先請母親下車，但母親還忘了那是她的家而不入門，其於102年要離開臺灣至外地工作時，還囑咐弟弟要請24小時的外傭來照護等語明確（見原審卷第50頁）。

⑵證人即告訴人林蘇嬌於原審審理中，經檢察官詰問有關其從事直銷之產品來源、跟被告詳細購買之健康食品為何等情，均僅能答稱忘了等語（見原審卷第47頁背面），甚至表示金融卡未曾交予他人使用（如前所述，被告已自承有使用告訴人所交付之金融卡）、不曉得告被告之內容是什麼、最近3年好像除了1次從香港回來外未曾出國（依原審卷第31頁告訴人之入出境資料，告訴人自103年2月25日至今，至少曾出入境3次）等記憶不清之情形（見原審卷第47至48頁）。

⑶由前述證人林庭璿之供述可知，告訴人自101年起，已開始逐漸有心智缺陷之情；

徵諸證人即告訴人林蘇嬌於原審審理中完全無法有效陳述本案相關內容，且告訴人於103年4月間，前往醫院看診時，亦診斷出罹患無併發症之動脈硬性痴呆症、阿茲海默氏病、老年性腦退化等失智病症，此有三軍總醫院門診病歷0份在卷可稽（見本院卷第62頁告證3），進而，於104年間告訴人確已因輕度失智症無治癒可能（不可逆之病症）而經權責機關核發身心障礙證明，此亦有告訴人之身心障礙證明文件1份附卷可佐（見104年度偵字第13952號卷第81、第113頁）。

由以上各證據相互印證，互為補強，足認告訴人於本案發生之103年10月至104年2月間，確已因心智缺陷而致其辨識能力顯有不足。

是以，被告請求傳喚證人黃艷秋、涂吳純（與本案無關之告訴人直銷之上、下線，且未提供正確之年籍資料）及再行傳喚張大正，用以證明當時告訴人並未因心智缺陷而致其辨識能力顯有不足云云，不僅證人涂吳純所欲證述之內容與本案待證事實無涉，而欲傳喚證人張大正前來證明告訴人有向其交易購買健康食品之能力乙節，亦與被告之詐欺情節無涉，且告訴人業於103年4月間經上開專業醫師診斷出無併發症之動脈硬性痴呆症、阿茲海默氏病、老年性腦退化等失智病症，業如前述，已足稽當時告訴人確已因心智缺陷而致其辨識能力顯有不足，而上開被告聲請傳喚之證人並非專業醫生或鑑定人，無從推翻上開專業診斷結果，爰均無傳喚必要，併予敘明。

⒉就被告是否知悉告訴人因心智缺陷而致其辨識能力顯有不足部分：⑴證人即告訴人之女林庭璿於104年間之偵查中，證述被告與告訴人認識已有4、5年之久（見104年度偵字第13952號卷第77頁背面），此與證人張大正於104年間之偵查中證述其因為做直銷而認識告訴人，當時大概已經認識3年之久，而被告認識告訴人之時間更久等語相符（見104年度偵字第00000號卷第86頁背面）；

參以證人即告訴人於原審審理中證述其年老、身體不好之後就沒有再做直銷了等語（見原審卷第5頁），而被告卻因從事直銷事業與告訴人結識。

足認被告認識告訴人之始，告訴人之心智當仍屬正常。

⑵又證人即告訴人之女林庭璿證稱其母親有失智情形後，其雖未主動跟來往很久之友人述說，但朋友們只要來過其家裡，見過告訴人，便會因為告訴人在10分鐘內不斷重複問題等情，而會主動發現告訴人有失智之情等語甚詳（見原審卷第52頁）。

足徵只要曾在告訴人心智缺陷前後與告訴人接觸之人，對於告訴人心智缺陷致辨識能力不足之情，當可輕易發覺，而被告於告訴人心智正常之際即結識告訴人至今，不時與告訴人接觸來往，更無不知悉此情之理，乃屬當然。

⑶至於證人張大正雖於偵查中供稱104年2月間，告訴人向其買了2箱健康食品沒有付款，該月其與告訴人見面時，告訴人還有與其說話，並表達手上沒錢云云（見104年度偵字第00000號卷第86頁背面至第87頁）。

然如前述，依卷內證據所示，告訴人於103年4月間，已被診斷出罹患無併發症之動脈硬性痴呆症、阿茲海默氏病、老年性腦退化等失智病症，斯時已堪認心智缺陷而致辨識能力顯有不足，是告訴人如何得以向張大正訂購健康食品、說話，並表達手上沒錢，本即有疑；

徵諸由前述中信銀行104年8月20日中信銀字第10422483908729號函文所檢送告訴人之存款交易明細資料，告訴人該帳戶內在未經被告於104年2月間提領72萬元前，仍有高達79萬餘元之存款，縱經告訴人於104年2月提領72萬元後，該帳戶內仍有7萬餘元之存款（分見104年度偵字第13952號卷第44頁、第17頁），若非斯時告訴人已有失智現象，否則實難信告訴人會向張大正表示其沒錢可支付健康食品費用。

況且，由被告一貫之辯解，被告所以提領告訴人之款項，主要是欲幫告訴人代購健康食品等（見原審卷第29頁背面）；

則張大正既於104年2月間有與被告及告訴人見面，並要告訴人繳納由張大正代購健康食品之款項，同在場之被告聞此，豈有不代為繳納之理？凡此種種，均難認證人張大正所稱告訴人於104年2月間與之接觸時，心智狀況仍屬正常，自難憑以為被告有利之認定。

⒊綜上各節，本件告訴人於附表所示時間，確有心智缺陷而致其辨識能力顯有不足之情形，該情亦為被告所知悉，已足認定。

至告訴人於本院所提告證1及告證2之被告分別與告訴人之子林琨沅、告訴人之錄音光碟及譯文，與被告就此所為之答辯或回應，及告訴人於本院所補提告訴人電話錄音檔及譯文，因此部分事證已明，均不影響於本院之認定，爰不贅引為本院認事用法之證據，併予敘明。

(四)就告訴人簽署授權被告得辦理受託辦理提款、代購健康食品等事宜之委託書，是否為被告所誘使部分：⒈本件告訴人固曾於委託書上簽名，並表明「本人林蘇嬌委託曾繁盛先生一些有關有機健康食品代購及陪同辦理提領款項。

立書人林蘇嬌親筆。

身分證字號Z000000000」，此有該委託書1份在卷可稽（見104年度偵字第13952號卷第23頁）。

惟關於該委託書之作成部分，證人即告訴人之女林庭璿於原審審理中證稱：其詢問母親，母親都說沒有委託人家領款等語（見原審卷第52頁）。

而該委託書作成時間，被告已稱是在103年10月份（見104年度偵字第13952號卷第5頁背面），然由前開說明可知，斯時告訴人早已處於因心智缺陷而致辨識能力顯有不足之情，且該情亦為被告所知悉，則告訴人能否知悉該委託書之真意，非無可疑。

⒉再者，經原審命告訴人將該委託書上其所親寫之部分予以圈選，其僅圈選「本人林蘇嬌」、「立書人林蘇嬌親筆」、「身分證字號Z000000000」為其所親簽（見原審卷第54頁背面、104年度偵字第13952號卷第23頁），由告訴人所圈選之文字與其他文字大小、筆色都略有出入等情（見104年度偵字第13952號卷第23頁），不論該全份委託書之文字是否全部均為告訴人所書寫，告訴人在書寫該份委託書之際，顯與尋常成年人書寫文字時不致有文字大小、筆色不同有異，更足認告訴人簽署該委託書時，確已因失智而處於因心智缺陷而致辨識能力顯有不足之情，益臻斯時已難期告訴人知悉該委託書內容之真意為何。

⒊綜上，告訴人對於曾經書寫該委託書一情，事後既已表明未曾委託他人領款，且告訴人於書立該委託書時，亦已因失智而處於心智缺陷而致辨識能力顯有不足之情，被告對於告訴人當時之心智狀況復知之甚詳，足認告訴人之所以簽署該委託書，係因被告誘使所簽立，以圖東窗事發後取以免責，實難期告訴人知悉該委託書內容之真意為何，否則，告訴人當不至於對於有無簽立該委託書不復記憶，此情已足認定。

(五)就附表所示各次提款是否均經過告訴人授權；所領得之款項是否有交給告訴人部分：⒈附表所示各次提款是否均經過告訴人授權部分：⑴證人即告訴人林蘇嬌於偵查中供述並不需要被告幫忙代購健康食品，也沒有委託被告辦理提領款項事宜等語（見104年度偵字第13952號卷第93頁背面）。

此與證人即告訴人之女林庭璿證述：與母親同住期間，母親是自己管理自己的財務等語（見原審卷第49頁背面），大致相符。

足認告訴人就附表所示各次提款事宜，應未曾授權被告為之。

⑵被告雖稱有獲得告訴人授權云云。

惟查：①本件告訴人於103年10月26日出國，同年12月27日始返國，此有告訴人入出境資料1份在卷可稽（見原審卷第31頁）。

然在告訴人出國之期間中，被告卻仍持續領款（即附表編號3-10）；

且被告復提不出已在國外又已因心智缺陷而致其辨識能力顯有不足之告訴人，究竟以何方法在國外授權其領款之依據，自難認其所稱有得到告訴人授權云云為可採。

②況且，告訴人於附表所示之時間係居住於新北市新店區，不可能於接近凌晨之時間仍出沒在臺北市內湖區一情，業據證人即告訴人之女林庭璿證述明確（見原審卷第50頁背面）。

然觀諸附表所示提款紀錄，卻有多次近凌晨時分於臺北市內湖區領款之紀錄，足認被告確實未曾得到告訴人之授權。

③至於告訴人雖曾於警詢中，一度稱曾經請被告以金融卡提領現金等語（見104年度偵字第13952號卷第7頁背面）。

然如前述，本件告訴人於附表所示時間，已有心智缺陷而致其辨識能力顯有不足之情，難認其知悉請被告提領現金之真意，；

徵諸偵查中，告訴人對何以於警詢中曾稱有請被告以金融卡提領現金，以及該委託被告提領現金之詳情等事，均答以不記得或沒有等語（見104年度偵字第13952號卷第7頁背面），足認告訴人不知請被告提領現金之真意。

是告訴人該等供述，尚無從為被告有利之認定。

⑶綜上，被告於附表所示各次提款，實均未經過告訴人授權，此情已足認定。

⒉附表被告所領得之款項是否有交給告訴人部分：⑴本件被告於領得附表之款項後，並未交給告訴人，係待告訴人之女林庭璿驚覺有異，調取監視錄影畫面確認係被告提領，故而打電話尋問被告後，被告始匯款30萬元至告訴人帳戶乙情，業據證人即告訴人之女林庭璿證述明確（見原審卷第51頁），並有可資證明被告係於104年3月18日始匯款30萬元至告訴人帳戶之中信銀行對帳單1份在卷可稽（見104年度偵字第13952號卷第18頁）。

再由被告與告訴人之女林庭璿之通訊軟體（LINE）對話紀錄顯示，被告於林庭璿在104年3月17、18日要求其匯還款項時，即明確向林庭璿表示「錢有急用，原本就是您母親的，請您正確將林蘇嬌女士的帳號用簡訊傳送」等語（見104年度偵字第13952號卷第19至20頁）；

而附表編號3-10之部分，被告領取款項時告訴人並不在國內，客觀上亦無從認為被告有將該等款項交給告訴人等情，足認附表被告所領得之款項並未交給告訴人。

⑵被告雖一再稱領款後有將款項交給告訴人云云。

惟查：①被告於警詢中，稱有代告訴人繳付款項，故部分金錢沒有交給告訴人云云（見104年度偵字第13952號卷第5頁背面）；

於偵查中先稱告訴人委託領款的用途是要繳電話、訊聯網、健康食品、保養品云云（見104年度偵字第13952號卷第78頁背面），並稱幫告訴人購買健康食品都交給告訴人了，其手上並無憑證云云（見104年度偵字第13952號卷第87頁）；

於原審審理中復表示無法提出幫告訴人處理電話費還有帳款之明細云云（見原審卷第55頁）。

以被告辯稱幫告訴人處理金錢達115萬餘元，其竟無法提出任何明細或依據，顯與常情不符，自難僅憑其空言，即為被告有利之認定。

至於被告上訴於本院所提上證1所示之迅聯網公司102年10月23日、103年5月30日之統一發票數紙（均為3600元），均在本案被告犯行之前，難以認定與本案有無關聯性，而被告所提上證2所示之案外人張大正之刷卡明細（迅聯網公司部分），部分在本案被告犯行之前，部分在本案被告犯行之時，惟均無從認定與告訴人有何關聯性，自均難執為對被告有利之認定。

②又被告於原審審理中，雖提出告訴人有於104年2月12日收取42萬元現金之收據（見原審卷第60頁）。

惟除如前所述，於104年2月12日前，告訴人早已因心智缺陷而致辨識能力顯有不足，故告訴人是否卻有於該日收取42萬元之款項，本即有疑；

徵諸被告於原審審理中，自承該收據上除簽名是告訴人親簽外，「收取現金42萬元」是被告自己所書寫等語（見原審前揭審判筆錄第17頁），可見告訴人於該收據簽名時，其上原記載內容或是否有記載，已不得而知，且被告於本院行準備程序時，亦表示無法提供領據或提匯款資料供佐證其確實曾提領該筆款項予告訴人等語（見本院卷第39頁正面）。

綜此，實難僅憑該有疑義之收據，即認定被告於附表領款後，有將款項交返告訴人。

⑶綜上，被告於領得附表所示款項後，未曾將該等款項交付予告訴人乙情，堪以認定。

(六)基上所述，依卷內證據所示，於附表所示時間，告訴人已因失智而有心智缺陷而致其辨識能力顯有不足之情形，該情亦為被告所知悉；

且告訴人簽署授權被告得辦理受託辦理提款、代購健康食品等事宜之委託書，係經被告所誘使；

至被告就附表所示各次提款均未經過告訴人授權，所領得之款項亦未交給告訴人等情，均足認定。

從而本件事證明確，被告犯行堪以認定，其上開所辯，無非飾卸之詞，無足採信。

三、論罪：

(一)按刑法第341條所規定乘機詐欺取財罪，係指行為人未施用詐術手段，僅單純地利用相對人智慮不充分等情狀，使之為財物處分行為而引發損失之情形，即利用被害人意思能力薄弱，對事務不能為合理之分析與利害之判斷時，使之將本人或第三人之物交付或得財產上之利益而言（最高法院92年度台上字第2821號判決參照）。

本件告訴人於附表所示時間，因心智缺陷而致其辨識能力顯有不足乙情，已如前述，被告知悉此事，仍為前述行為，使告訴人交付前述金融卡及密碼，被告並持以假冒為告訴人本人或其所託，以此不正方法由自動付款設備多次提款。

是核被告所為，係犯刑法第341條第1項之乘機詐欺取財罪及同法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物等罪。

(二)被告所為多次上開詐欺提領行為，係於密切接近之時間所為，且侵害同一法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念認難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，可認係基於同一犯意下所為構成要件相同之接續行為，應論以接續犯之實質上一罪。

檢察官提起上訴認被告行為應區分102年2月5日前後而論以二罪，亦即附表編號1至10所示之提領行為係一罪，附表編號11至16所示各提領行為又係另一罪乙節，係以被告另行起意再誘使告訴人將中國信託商業銀行之基金解約後，俾提領如附表編號11至16所示共6次款項為由，惟被告否認另行起意，其與辯護人均同稱：若有犯罪亦僅係一罪等語（見本院卷第93頁），且本件並無證據證明被告係另行起意誘使告訴人將中國信託商業銀行之基金解約，基於被告一次性地取得告訴人上開金融卡、密碼及接續提領各次款項之上情，被告應論以接續犯之實質上一罪，是檢察官上訴所指，容有誤會。

(三)被告所犯前揭二罪間，其向告訴人詐取前揭金融卡、密碼之目的即在於以不正方法提領該金融卡帳戶內存款，乃係基於同一犯罪決意，兩者雖在時間上略有差距，然依社會一般人之行為概念，其詐取金融卡與提領帳戶內之存款，實難以切割為兩行為，而有行為局部同一或完全同一之情形，在法之評價上以評價為一行為較妥適，亦可免於過度評價，致產生刑法過於苛酷之印象。

是應以刑法第55條之規定，從一重論以乘機詐欺取財罪。

四、撤銷原判決理由：原審認被告有其事實欄所載之乘機詐欺取財罪，事證明確，應予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠告訴人於103年4月間，前往醫院看診時，已診斷出罹患無併發症之動脈硬性痴呆症、阿茲海默氏病、老年性腦退化等失智病症，斯時已因而呈現心智缺陷而致其辨識能力已顯有不足，對事務已不能為合理分析與利害判斷之情，原審就此未予釐清認定，容有未洽；

㈡又依新修正刑法第38條之1規定，犯罪所得尚未發還予被害人者，應宣告沒收（含追徵），俾免被告因犯罪而獲有利益（詳如後述），惟原判決未及適用沒收新法，亦難謂妥適。

被告曾繁盛提起上訴，主張其無犯罪云云，及檢察提起上訴，認被告行為應區分102年2月5日前後論以二罪，亦即附表編號1至10為一罪，附表編號11至16又係另一罪，且原判決量刑過輕各節，雖均無理由，惟原判決既有前開未及審酌之瑕疵，即難以維持，應由原審予以撤銷改判。

五、科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑取得財物，竟趁告訴人心智缺陷之際而接續為前開犯行，其犯罪之動機並非良善，誘使告訴人簽立委託書以圖東窗事發後取以免責之心機，並審酌其領得款項甚多，至今僅歸還告訴人部分款項，仍有大部分款項未予歸還，犯罪所生之危害非微，犯後臨訟飾詞等一切情狀，量處如主文第二項所示之有期徒刑，以茲懲儆。

六、沒收：

(一)查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行（下稱沒收新法），其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法...」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無刑法第2條第1項所定從舊從輕原則之新舊法比較問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

進而，本院以原審判決未及適用沒收新法不當而撤銷時，不僅沒收已非從刑，且因原審判決適用法條不當，自無不利益變更禁止之適用。

(二)再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，又關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；

另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。

另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」得不宣告或酌減之。

由是可知，雖沒收原為從刑之一，惟沒收新法已確立沒收乃兼具一般預防效果之保安處分性質及剝奪不法利得之類似不當得利之衡平措施性質，係刑罰與保安處分以外具獨立性之法律效果。

從而，沒收新法區分沒收標的之不同而異其性質，對違禁物、專科沒收之物、犯罪所生之物、供犯罪所用及預備犯罪之物等之沒收，係基於一般預防之保安處分性質之觀點而立論，其沒收著重在避免危害社會或再供作犯罪使用；

而犯罪不法利得之沒收則植基於類似不當得利之衡平措施性質之觀點，本於「無人能因犯罪而受利益」之原則，著重在犯罪不法利得之澈底剝奪，故除沒收不法利得外，倘有沒收不能或不宜時，則替代以追徵價額之執行措施，以杜絕犯罪之誘因。

不過，要辨明者，追徵為沒收不能或不宜時之替代措施，性質上為檢察官之執行方法，將舊制之追徵、抵償、追繳等方法統一稱為「追徵」，此不僅包括沒收原物為金錢以外之其他財物而不能或不宜沒收時，亦包括沒收原物為金錢而不能或不宜沒收時，均得宣告以追徵方法替代，至於實際執行上究應如何以金錢繳納或金錢以外之其他財產抵充，則由檢察官依具體情況執行之。

(三)關於本案之乘機詐欺取財等罪，只要行為人對沒收標的具有支配、處分權能，其犯罪所得款項，因屬不法利得，若未實際合法發還或返還予被害人，亦為沒收標的，至於沒收裁判確定後被害人主張發還者，自可依刑事訴訟第473條、第474條等規定請求之。

(四)沒收之刑事程序係以物為訴訟對象之對物訴訟（Action inRen）性質，此與以人為訴訟對象之對人訴訟（Action inPersonam）迥然有別，故證明程度採用有相當程度足以使法院取得蓋然性心證之優勢證據法則（Preponderance ofEvidence）即足，與有罪認定所採用之超越合理懷疑（Beyond Reasonable Doubt）而形成確信心證之嚴格證明法則不同，是供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物之沒收，或犯罪所得之沒收，倘依行為人之供述或相關資料，已有相當程度足以使法院取得蓋然性心證，而能據以認定行為人對沒收物有所有權或處分、支配權能，或已能據以判定非屬犯罪構成要件之犯罪所得之數額，即能宣告沒收或追徵其價額。

(五)綜上，被告前揭犯罪所得，共計115萬7,000元，惟經告訴人之女林庭璿發覺後，被告已於104年3月18日匯款返還其中30萬元予告訴人乙節，已如前述，至於被告再稱另又返還42萬元款項云云，本院已認定並無證據可資證明，故關於應予沒收之犯罪所得，僅應扣除上開已返還之30萬元，爰於主文第二項後段一併宣告未扣案犯罪所得85萬7,000元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，使被告不能因犯罪而受有利益。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第341條第1項、第339條之2、第55條、第2條第2項、第38條之1，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 9 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 朱嘉川
法 官 邱忠義
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林心念
中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第341條：
意圖為自己或第三人不法之所有，乘未滿十八歲人之知慮淺薄，或乘人精神障礙、心智缺陷而致其辨識能力顯有不足或其他相類之情形，使之將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2：
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 30 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
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│  │    日期/時間     │        地         點         │ 提領金額 │備註  │
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│1 │103年10月15日13時 │臺北市○○區○○路0段000號    │5萬5,000元│      │
│  │41分許            │（中信銀行瑞光分行）          │          │      │
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│2 │103年10月21日23時 │新北市○○區○○路000號       │7萬2,000元│      │
│  │39分許            │（統一超商保鑽分店）          │          │      │
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│3 │103年11月5日凌晨3 │臺北市○○區○○路0段000號    │    12萬元│告訴人│
│  │時28分許          │（中信銀行內湖分行）          │          │於國外│
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│4 │103年11月6日15時10│臺北市○○區○○○路000號     │    12萬元│告訴人│
│  │分許              │（中信銀行敦北分行）          │          │於國外│
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│5 │103年11月13日13時 │臺北市○○區○○路000號       │     1萬元│告訴人│
│  │48分許            │（統一超商瑞鑫分店）          │          │於國外│
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│6 │103年11月18日11時 │臺北市○○區○○路0段000號    │     1萬元│告訴人│
│  │10分許            │（統一超商康雲分店）          │          │於國外│
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│7 │103年11月22日18時 │臺北市○○區○○街00巷00弄00號│2萬5,000元│告訴人│
│  │47分許            │（統一超商瑞江分店）          │          │於國外│
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│8 │103年11月26日10時 │臺北市○○區○○街000巷00號   │   5,000元│告訴人│
│  │21分許            │（統一超商濱江分店）          │          │於國外│
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│9 │103年11月30日19時 │臺北市○○區○○街00巷00弄00號│   2,000元│告訴人│
│  │49分許            │（統一超商瑞佳分店）          │          │於國外│
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│10│103年11月30日19時 │臺北市○○區○○街00巷00弄00號│1萬8,000元│告訴人│
│  │50分許            │（統一超商瑞佳分店）          │          │於國外│
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│11│104年2月5日16時53 │新北市○○區○○路0段0號      │    12萬元│      │
│  │分許              │（中信銀行新店分行）          │          │      │
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│12│104年2月6日18時4分│新北市○○區○○路0段0號      │    12萬元│      │
│  │許                │（中信銀行新店分行）          │          │      │
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│13│104年2月10日19時44│新北市○○區○○路000號       │    12萬元│      │
│  │分許              │（中信銀行雙和分行）          │          │      │
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│14│104年2月11日16時18│新北市○○區○○路000號       │    12萬元│      │
│  │分許              │（中信銀行雙和分行）          │          │      │
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│15│104年2月14日16時55│臺北市○○區○○路0段000號    │    12萬元│      │
│  │分許              │（中信銀行瑞光分行）          │          │      │
├─┼─────────┼───────────────┼─────┼───┤
│16│104年2月16日23時15│臺北市○○區○○路0段000號    │    12萬元│      │
│  │分許              │（中信銀行瑞光分行）          │          │      │
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│                      │       合          計         │115萬7,000│      │
│                      │                              │元        │      │
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