臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上易,1334,20160725,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1334號
上 訴 人
即 被 告 簡志華
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院105年度易緝字第16號，中華民國105年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第14651號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；

上訴書狀應敘述具體理由；

第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段（上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者）之情形者，應以判決駁回之，並得不經言詞辯論為之，此觀刑事訴訟法第361條第1項、第2項、第367條前段、第372條之規定自明。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決參照）。

是倘上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書狀雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有何違法、不當情形；

或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

又刑之量定，本為法院得依職權自由裁量之事項，苟已審酌刑法第57條規定之事項，且於法定刑度之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，即不容當事人憑其主觀意見，指摘其違法或失當。

二、原審適用簡式審判程序，以上訴人即被告簡志華（下稱被告）於原審準備程序及審理中坦承不諱，核與證人即告訴人王淑女（下稱告訴人）於警詢、偵查、原審審理中、證人葉坤龍及李啟維於偵查及原審審理中證述之情節大致相符，復有消費帳單、財團法人天主教聖保祿修女會醫院診斷證明書、職務報告、葉坤龍受傷照片等在卷可稽，認定被告於原判決事實欄所載之時、地犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪、修正前刑法第339條第2項之詐欺得利罪、刑法第305條之恐嚇危害安全罪、刑法第135條第1項之妨害公務執行罪、刑法第140條第1項之侮辱公務員罪。

復於理由中說明(1)被告行為後，刑法第339條業於民國103年6月18日修正公布，並自同年月20日起生效施行，經比較新舊法，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之規定予以論罪科刑；

(2)被告以詐術使告訴人誤信其有付款消費之能力，致提供酒類及小菜部分，所詐得者係具體現實之物，應成立詐欺取財罪；

至其餘小費、人頭費及清潔費部分，所詐得者非現實可見之具體財物，應構成詐欺得利罪；

公訴意旨認被告就詐欺部分僅成立修正前刑法第339條第2項之詐欺得利罪云云，尚有未洽，然因起訴書犯罪事實業已載明被告詐欺取財部分之犯罪事實，且經原審告知被告可能亦涉犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪（見易緝字卷第10頁反面、第12頁反面、第14頁反面至第15頁），自得併予審理；

(3)被告就詐欺取財及詐欺得利罪部分，與李志湖間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；

(4)被告以1消費行為同時觸犯詐欺取財罪及詐欺得利罪，為想像競合犯，觀諸卷附消費帳單所示（見偵卷第22頁），被告詐欺得利所得利益價值【小姐小費新臺幣（下同）800元、人頭費200元、清潔費100元，共計1,100元】，高於詐欺取財所得財物價值（金牌啤酒5瓶400元、小菜2盤200元，共計600元），應從一重以詐得金額較高之詐欺得利罪處斷；

(5)被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰；

(6)被告前因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以98年度桃交簡字第585號簡易判決判處有期徒刑3月確定，於98年8月4日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

另原審之量刑，已審酌被告不思以正途獲取所需，明知無支付消費對價之能力，竟以詐騙手段消費，且以加害財產安全之事恐嚇告訴人，欠缺尊重他人財產權益之觀念，危害社會秩序，更於員警依法執行職務時施暴反抗，並恣意以言語侮辱員警，顯然缺乏尊重國家法治及公權力之觀念，危害公務員之人身安全與公務執行，減損公務員執法之威信，所為誠屬不該，惟念及被告犯後終能坦承犯行，態度尚可，並與告訴人達成和解及取得原諒，有和解書在卷可佐（見原易字卷卷二第31至32頁），兼衡其犯罪動機、目的、手段、家庭經濟狀況小康、國中肄業之智識程度、所生危害等一切情狀，就被告所犯詐欺得利罪、恐嚇危害安全罪、妨害公務執行罪、侮辱公務員罪，各量處拘役30日、40日、50日、10日，並定其應執行拘役120日，且諭知各宣告刑及所定之應執行刑如易科罰金，均以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。

經核原判決已詳敘認定事實所憑證據、認定理由及量刑暨定應執行刑之依據，從形式上觀察，原審已敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，並無採證、認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，尚難指為違法。

三、被告上訴意旨略以：衡其犯罪行為及事後自白坦承犯行，態度良好、已有悔意，並與告訴人達成和解等一切情狀，應適用刑法第59條規定減輕其刑，原審判處其應執行拘役120日，顯有過重及未當，請撤銷原判決另為有利於其之判決云云。

四、經查：

(一)原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感受力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕裁量權濫用之情形，屬法院裁量職權之適法行使；

本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告所量處之刑及所定應執行刑，並無顯然失出或有失衡平之情事，上訴意旨所稱原審量刑過重、未當云云，既未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何採證、認事用法或量刑上顯然輕重失衡等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，揆諸前揭說明，即不得遽指原審量刑不當或違法。

(二)刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有適用，其旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。

本案被告之犯罪情狀，經核尚不符此要件。

(三)被告其餘所陳，既非對原判決所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則之事項，亦非屬依據卷內訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自不足認原判決有何不當或違法。

五、綜上，被告之刑事上訴理由狀內雖有敘述前開上訴理由，惟其所述不足執認原判決有何違法或不當，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，顯無具體理由而屬違背法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 7 月 25 日
刑事第十八庭 審判長法 官 梁宏哲
法 官 朱瑞娟
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱倩儀
中 華 民 國 105 年 7 月 25 日