臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上易,1452,20160921,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1452號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許世和
上列上訴人等因被告竊盜案件，不服臺灣新北地方法院105 年度易字第400號，中華民國105 年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第26876號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

許世和犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。

未扣案屬於許世和犯罪所得之電瓶壹個沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、許世和自民國98年起即有多次竊取他人車輛電瓶，經法院論罪科刑之紀錄，詎猶不知悔改，於104年8月25日上午9時19分許，騎駛車牌號碼000- 000號普通重型機車行經新北市○○區○○街00號前道路，見徐旭宇所有車牌號碼0000-00號自用小貨車（下稱徐旭宇小貨車）停放於路旁，其電瓶僅以螺絲緊鎖固定於該自用小貨車左側車身下方之鐵架上，別無防護，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，取出隨車攜帶之客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之金屬材質扳手類工具，將該電瓶拆下而竊取得手後，於同日上午9時24分騎駛機車離去。

嗣經徐旭宇於同日上午10時許發現該車電瓶遭竊報警處理，經警調閱該處及附近路口監視器畫面，而循線查獲。

二、案經新北市政府警察局三峽分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、本判決所引用下列審判外言詞陳述之證據能力，已據當事人於本院準備及審判程序時同意其作為證據（見本院卷第27頁正反面、第37頁正面），本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得作為證據。

二、至下列所引用之非供述證據，業於審判期日依法踐行調查證據程序（見本院卷第37頁正面），均與本案事實具有自然關聯性，核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，依刑事訴訟法第158條之4 規定之反面解釋，堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告許世和（下稱被告）固坦承於前揭時、地騎駛車牌號碼000-000號普通重型機車行經徐旭宇小貨車停放地點時，且在該小貨車旁停車、下車並蹲下逗留後離去等事實，惟矢口否認有何竊取徐旭宇小貨車電瓶之犯行，辯稱：當天是下雨天，伊騎車行經徐旭宇小貨車停放處時，機車遭地上泥土噴濺，伊蹲下來擦拭機車，故在場停留約5分鐘，當時徐旭宇小貨車後有一名阿伯，伊有與阿伯聊天，惟監視器沒拍到；

當時亦有員警巡邏經過該處，倘見其竊盜，何以竟未阻止？伊當時並未攜帶扳手，縱無扳手依經驗亦可拆電瓶，只需徒手扳開即可，況監視器亦未攝得其有竊取電瓶及搭載電瓶於機車上之畫面云云。

經查：㈠依徐旭宇小貨車停車處之國光街之社區監視錄影影像，被告於該日騎駛機車行經國光街80號時，在徐旭宇小貨車車旁停車（同日上午9 時19分38秒），下車環繞該小貨車並蹲下查看後（同時19分43秒至20分8 秒），打開其機車置物箱拿取物品，即在小貨車左側車身處蹲下，身體及手部有動作（同時20分37秒至21分19秒），隨後起身再環繞該小貨車並查看四周，又在小貨車左側車身處蹲下（同時22分53秒至23分45秒），隨後即起身騎駛機車離去（同時24分22秒至同分44秒）等情，經檢察官於偵訊時經被告在場當庭勘驗無誤（見偵卷第52頁），並有檢察官勘驗筆錄（見偵卷第55頁）及監視錄影影像翻拍照片在卷可查（見偵卷第第11至15頁）。

而徐旭宇小貨車之電瓶位置，就在該車左側車身下方，又與上開監視器影像所攝得之被告蹲下位置處相符，有上開監視器影像翻拍照片（卷頁同前）及該小貨車左側車身及電瓶位置之採證照片在卷可稽（見偵卷第9 頁；

原審卷第38至39頁）；

被告於該處先蹲下後，即再自其機車置物箱內拿取物品，隨即再於電瓶處蹲下於該電瓶處為相關動作，時間近5 分鐘，足認被告係先查看該車電瓶後，自機車內取出扳手類工具，旋再蹲在小貨車電瓶位置旁拆卸、竊取該電瓶，應堪認定。

㈡公訴意旨雖認被告係徒手竊取徐旭宇小貨車之電瓶，然該電瓶需以開口扳手或梅花扳手始能拆下，除經證人徐旭宇證述明確外（見原審卷第37正反頁），並經警勘查確認無誤，有該車電瓶款式及裝配位置之採證照片可佐，且依上開監視器影像所示，被告係自機車置物箱內取物後始行動手竊取行為，堪認被告係以扳手類工具拆卸竊取該電瓶無訛。

㈢再者，犯罪事實未獲積極證明前，倘即以前科紀錄推論被告之犯罪傾向，進而連結缺乏實證根據的人格評價，固可能將因以被告之品格證據資為證明犯罪事實之方法，致生基於偏頗心態導致事實認定發生錯誤之危險。

然倘行為人之前科所示之犯罪事實與已獲相當程度證明之犯罪事實具有明顯的特徵，且該特徵與待證之犯罪事實有相當程度的類似性，則行為人過往前科紀錄並非不得資為補強證據。

查被告前㈠於98年6 月8 日竊取曳引車電池、於同年9 月15日竊取大客車電瓶未遂，經臺灣新北地方法院98年度易字第3464號刑事判決各判處有期徒刑4 月、拘役50日（易刑部分均從略），於99年3 月5 日確定。

㈡於99年4 月3 日持扳手竊取大貨車電瓶未遂，經臺灣新北地方法院99年度易字第1544號刑事判決判處有期徒刑5月，於99年7月2日確定。

上開㈠、㈡所示之罪刑，自99年5月6日入監執行，於100年3月27日執行完畢（含拘役刑）。

㈢於100年6月6日竊取汽車電瓶，經臺灣新北地方法院100年度3160號刑事判決判處拘役50日，於100年12月31日確定，於101年3月7日執行完畢。

㈣於102年9月9日持扳手竊取大貨車電瓶，經臺灣新北地方法院102年度審易字第431號刑事判決判處有期徒刑5月，於102年12月31日確定。

㈤102年9月24日持扳手竊取挖土機電瓶，經臺灣新北地方法院102年度審易字第686號刑事判決判處有期徒刑7月，於103年1月3日確定。

上開㈣、㈤所示之罪刑，經裁定定應執行為有期徒刑10月，於104年5月2日執行完畢。

㈥於104年5月14日竊取小貨車電瓶，經臺灣新北地方法院104年度易字第1542號刑事判決判處有期徒刑4月，於105年2月3日確定，有本院被告前案紀錄表在卷可按。

細繹被告上開前案紀錄可知，其慣以扳手類工具竊取他人車輛之電瓶以變賣，此一犯罪特徵核與本案犯罪情節有高度類似性，是可以被告上揭前科之品格證據、犯罪行為模式補強卷存其他不利被告事證。

㈣至被告雖辯稱監視錄影影像未錄得其機車上放置該電瓶贓物云云，惟該電瓶長約22公分、高約20公分，較安全帽為小，可置入機車座位下之空間內等情，除經證人徐旭宇證述明確外（見原審卷第37正反頁），並經警勘查確認無誤，有勘查照片附卷可佐（見原審卷第40至42頁）。

而本案各相關路口監視錄影影像所攝得之被告影像，或屬被告人車所在處屬較遠位置而無法清楚辨析機車上裝載情形（見偵卷第11至13、15頁）、或屬監視器視角係由機車正面或背面攝影而未能攝得機車腳踏墊所搭載物品（見偵卷第14反面至15頁），然依上開監視器影像，既已能確認被告有拆卸竊取該車電瓶行為，縱上開各相關路口監視器未攝得被告機車裝載該電瓶影像，仍無礙被告確有竊取該電瓶犯行之事實。

另依上開監視器影像內容，亦未見被告所稱與其交談之阿伯，或行經該處之巡邏員警，被告上開所辯，亦與監視器錄影影像不符，顯屬卸責之詞，無從採認。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號刑事判例參照）。

本案被告持以拆卸、行竊之扳手類工具雖未查獲扣案，惟一般市售扳手類工具，均屬金屬材質之堅硬器具，應認屬兇器。

㈡核被告許世和所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

公訴意旨認被告僅犯刑法第320條第1項之竊盜罪，容有未洽，惟檢察官起訴書所載之徒手竊取徐旭宇小貨車電瓶與原審及本院認定之持金屬材質扳手類工具竊取該電瓶之事實，均屬同一竊盜事實，僅屬竊取手段之認定差別，自屬同一基本社會事實，復據本院告知所犯罪名，以利其防禦，爰依法變更起訴法條而為審理。

㈢被告許世和前後曾因㈠竊盜案件，由臺灣新北地方法院以102年度審易字第431號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新台幣1000元折算1日確定；

㈡竊盜案件，由新北地方法院以102年度審易字第686號判決判處有期徒刑7月確定，前述㈠、㈡兩罪經臺灣新北地方法院以103年度聲字第1496號裁定定應執行刑有期徒刑10月，被告許世和並另因犯酒後駕車罪，由臺灣新北地方法院以103年度簡上字第334號判決處有期徒刑4月，如易科罰金，以新台幣1000元折算1日確定，前述有期徒刑10月、4月接續執行，於103年3月25日入監起算刑期，扣除依行刑累進處遇條例縮短刑期之日數後，於104年5月2日縮短刑期在監執行完畢（原判決理由欄關於累犯之論列，漏載被告犯酒後駕車罪經法院判處有期徒刑4月部分，應予補充更正），有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本案之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、撤銷改判之理由及量刑、沒收之諭知：㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正（詳如後述），原審未及適用新法，就犯罪所得為沒收、追徵之諭知，自有違誤。

被告上訴否認犯行，並無可採，業如前述。

檢察官上訴意旨指摘原判決未及適用新法，而未將被告本案犯罪所得小貨車電瓶1 個予以沒收為違法，請求撤銷原判決等語，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告前有理由欄貳一㈢所示與本案犯罪情節雷同之竊取車輛電瓶犯行，依各該案及本案之犯罪時間，被告就相似犯行經判決執行完畢後，仍續為相似犯行，足認被告並未因前犯行經處罰而知悔悟，是本案被告竊取之電瓶，雖非屬貴重財物（徐旭宇證稱新品價格為新臺幣2,400元，見原審卷第39頁反面），惟被告顯不知尊重他人財產權，主觀上之惡性，並斟酌其素行、犯罪之目的、手段、所生危害、犯罪後態度等之一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。

㈢沒收部分：⒈查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

⒉而修正後刑法關於犯罪行為人取得犯罪所得應沒收規範，增訂刑法第38條之1條文，其第1、3、4、5項分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

（第1項）」「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（第3項）」「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

（第4項）」「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。

（第5項）」第38條之2第2項規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」

查被告於事實欄一所示時、地，攜帶扳手類之兇器竊取徐旭宇小貨車之電瓶一個，雖於民事法上其無取得該電瓶所有權之權源，然已取得該電瓶之實質占有管領力，仍應認屬於被告之犯罪所得，亦未實際合法發還被害人徐旭宇，已據其到庭陳明在卷。

另就該未扣案電瓶一個宣告沒收，對被告而言，難謂過苛，亦無過苛調節條款之適用（修正後刑法第38條之2第2項），爰依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又依被告於偵查、原審及本院審理時均否認犯罪取得財物，自亦無證據可認被告以外之人有明知他人違法行為而取得犯罪所得，或因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得犯罪所得，或犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得之情形，自無105年7月1日修正施行後刑法第38條之1第2項之規定，就被告以外之人宣告沒收。

⒊修正後刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

被告持以拆卸電瓶之扳手類工具未據查獲扣案，雖係供犯罪所用之物，但無證據證明為被告所有，爰不宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第321條第1項第3款、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第10條之3第1項，修正後刑法第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官洪景明到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 9 月 21 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲
法 官 許辰舟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐薇涵
中 華 民 國 105 年 9 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法 第321條 （加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。