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臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第151號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 朱傳俊
（現另案於法務部矯正署宜蘭監獄執行中）
選任辯護人 柯勝義律師（法律扶助）
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院104 年度易字第516號，中華民國104年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵緝字第331號、第332 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
朱傳俊共同犯侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年。
事 實
一、朱傳俊有下列前科及徒刑執行情形：㈠於民國95年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以97年度訴緝字第6號判處有期徒刑6月（下稱①罪）確定。
㈡於97年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第1102號各判處有期徒刑6月、3月（下稱②、③罪），應執行有期徒刑8月確定。
㈢於97年間，因偽造文書案件，經臺灣基隆地方法院以98年度基簡字第339號各判處有期徒刑2月、4月（下稱④、⑤ 罪），應執行有期徒刑5月確定。
㈣前述①至⑤罪，經臺灣基隆地方法院以99年度聲字第767 號裁定應執行有期徒刑1年5月確定。
刑期起算日期為97年9 月26日，指揮書執畢日期為99年2月25日（下稱甲執行案）。
㈤於97年間，因竊盜及搶奪案件，經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第1789號就竊盜部分各判處有期徒刑4月（共9罪，下稱⑥至⑭罪）、就搶奪部分各判處有期徒刑8月（共4罪，下稱⑮至⑱罪），嗣上訴後，竊盜部分經本院以99年度上訴字第583號判決駁回上訴而確定，而搶奪部分則經最高法院以99年度台上字第4352號判決駁回上訴而確定。
㈥於97年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第1459號判處有期徒刑7月（下稱⑲罪）確定。
㈦於97年間，因搶奪案件，經原審法院以97年度審訴字第 282號各判處有期徒刑10月、1年，應執行有期徒刑1年8 月，嗣上訴後，先經本院以98年度上訴字第4446號判決駁回上訴，再經最高法院發回更審，由本院以99年度上更㈠字第93號判決撤銷原判決，改判有期徒刑7月、8月（下稱⑳、㉑罪），應執行有期徒刑1年2月，再經上訴後，由最高法院以99年度台上字第4558號判決駁回上訴確定。
㈧前述⑥至㉑罪，經本院以99年度聲字第3129號裁定應執行有期徒刑5年，並經最高法院以99年度台抗字第972號裁定駁回抗告確定，刑期起算日期為99年2月26 日，指揮書執畢日期為104年1月4 日（下稱乙執行案）。
並與前揭甲執行案接續執行，於101年10月19 日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋，於104年12月31日入監執行殘刑有期徒刑1年9月23日，預計107年9月6日縮刑期滿。
二、朱傳俊猶不知悔改，得知前女友高安婕於103年1月11日因另案發監執行，竟與友人陳宏興（業經原審法院以103 年度審易字第2122號判處有期徒刑1 年確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於同年月12日某時許，前往高安婕位於新北市○○區○○○路000號15 樓居所，由朱傳俊持之前所持該居所之鑰匙開啟該址大門後，2 人即共同侵入屋內，並徒手竊取如附表所示之財物，得手後即離去。
嗣高安婕於103年1月21日出監並返回上開居所，發現如附表所示之財物遭竊，隨即報警處理，並經警在現場進行採證，發現上址客房床上遭翻出之金飾盒、鐵盒、儲藏間門後吊袋內之盒子、主臥房置物袋內之木盒所留之指紋與陳宏興左手拇指、左手中指、右手食指、右手環指、左手食指、左手拇指、左手食指、左手拇指指紋相符，經通知陳宏興到案說明，始查悉上情。
三、案經高安婕訴由新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：㈠被告朱傳俊及其辯護人主張證人高安婕、陳宏興之警詢及檢察事務官詢問時之證述為被告以外之人於審判外之言詞陳述，無證據能力；
除此之外，對於本判決下列引用之被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不爭執（本院卷第76頁、第148頁）。
茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：⒈證人高安婕之警詢及檢察事務官詢問時之證述，均有證據能力：按被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。
本條係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳述人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或無正當理由拒絕陳述之情形下，承認該等審判外之陳述，於具備「絕對的特別可信情況」與「使用證據之必要性」要件時，得為證據之規定。
此項未能供述或不能供述之原因，必須於審判中為證據調查之際，仍然存在者，始足語焉。
該款所稱「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，必須是透過一切法定程序或通常可能之手段，仍不能使居留國外之原始陳述人到庭者，始能認為係「滯留國外」；
至「所在不明」，則指非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形。
又此之「絕對的特別可信情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保證者而言，解釋上可參考外國立法例上構成傳聞例外之規定，如出於當場印象之立即陳述（自然之發言）、相信自己即將死亡（即臨終前）所為之陳述及違反己身利益之陳述等例為之審酌判斷，與同法第159條之2規定之「相對的特別可信情況」，須比較審判中與審判外調查時陳述之外部狀況，判斷何者較為可信之情形不同，更與供述證據以具備任意性之要件始得為證據之情形無涉。
再「使用證據之必要性」，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。
凡此概屬構成傳聞例外證據能力之要件，係屬於對訴訟法事實之證明，雖以自由證明為已足，但仍應由主張該項陳述得為證據之一方先為之釋明，再由法院介入為必要之調查，並扼要說明其得為證據之理由，始為適法（最高法院98年度台上字第7015號、100年度台上字第3566 號判決意旨可資參照）。
查：證人高安婕經原審傳喚未到庭，並經警至高安婕住居所查訪，均未會晤本人，故無法取得相關通訊資料或聯絡方式，且高安婕之住居所社區之警衛表示高安婕僅暫居一段時日，居住時間已逾存檔年限，而無法提供其承租資料等情，有新北市政府警察局汐止分局104年10月 28日新北警汐刑字第0000000000號函及送達回證附卷可參（原審卷第2宗〈下稱原審2卷〉第19頁至第22頁、第32頁至第37頁）；
復經本院2 次傳喚及拘提亦未到庭，高安婕現所在不明等情，有送達回證及本院105年4月27日院欽刑真105上易151字第0000000000號函請新北市政府警察局汐止分局拘提函附卷可佐（本院卷第94頁、第95頁、第113 頁至第118頁、第141頁、第142 頁）。
是證人高安婕確有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，而高安婕於警詢及另案於檢察事務官詢問時所為之陳述內容，關係高安婕遭竊之情形，當為證明犯罪事實存否所必要，復參以證人高安婕係本件之被害人，警方或檢察事務官當無以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法製作筆錄，高安婕亦於筆錄上簽名，此部分有警詢及偵查筆錄可佐。
故由高安婕陳述時之外在環境及情況，應可認有可信之特別狀況，依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，證人高安婕於警詢及檢察事務官詢問時之證述應有證據能力。
又被告及其辯護人於審理時因證人高安婕傳拘無著而同意其證述有證據能力（本院卷第148頁），併予敘明。
⒉證人陳宏興於檢察事務官詢問時之證述，有證據能力：⑴共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人。
按被告以外之人（含證人、共同被告）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。
亦即茍同時具備信用性（可信性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據。
而所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性予以判斷；
又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字4304號、96年度台上字第4365號、96年度台上字第4414號判決意旨可資參照）。
而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。
就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。
法院應斟酌上列因素綜合判斷，以查是否具較可信之特別情況。
⑵被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5 所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。
其中第159條之2規定，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其於調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外賦與證據能力。
而得為證據之被告以外之人在審判外之陳述應先具備任意性之要件，捨此即無證據適格之可言；
但其審判外之陳述如僅具有任意性，自亦無由得以推認已合致傳聞例外「具有較可信之特別情況」之條件。
所稱「具有可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。
換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。
法院自應比較其前、後陳述時之外在環境及情況，就其陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。
至於所稱之「為證明犯罪事實存否所必要者」，則指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院97年台上字第1364號、98年台上字第7662號、102年台上字第1297號判決意旨參照）。
⑶經查：依證人陳宏興分別於103年8月28日、103年9月11日及104年5月22日檢察事務官詢問時（原審1卷第190頁至第192 頁），因被告當時並未在庭，故對於檢察事務官詢問之問題均能明確地回答，且面對檢察事務官之陳述較為坦然，就檢察事務官之詢問，並無答非所問之情形，又該筆錄就犯罪事實之記載尚屬完整，對陳宏興及被告本身有利及不利事項均有分別記載，惟於原審時因被告在庭而為有利於被告之證述，可見其於檢察事務官詢問時所為之陳述，確與審判中證述之內容有不符之情形。
然依其於檢察事務官製作筆錄之情形，無論於陳述上較為坦然，而筆錄之記載亦屬完整、詳細，並無簡略或零散之情形，因此就陳宏興於檢察事務官作證時之外在環境及情況判斷，是本院認證人陳宏興於檢察事務官詢問時之陳述具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，故認有證據能力。
㈡不爭執其餘傳聞證據之證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據：又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。
本件被告及其辯護人對本判決所引用其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執。
本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據上開規定，應視為被告等已有將該等審判外陳述作為證據之同意。
本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈢非傳聞證據部分：本判決下列所引用之非傳聞證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠被告之供述：⒈於104年4月30日檢察事務官詢問時供稱：我都沒有拿高安婕所有的東西，我是叫陳宏興幫我拿包包，因為高安婕跟我說她朋友很缺錢，這些東西要拿出來賣，我有給她新臺幣（下同）15萬元；
我是於102年11 月份給高安婕的，是拿賭博贏來的錢；
是在102年11 月份某日，我跟高安婕在家裡，她跟我說這些東西轉手就有錢，我說我身上有15萬元，我先給妳，她就收下來了；
高安婕只有跟我說包包部分，翡翠、鑽戒我都沒有拿，我並沒有跟陳宏興進入屋內，我有先帶陳宏興上去高安婕的家，跟他說東西大約有幾樣，共3 袋包起來，我說我要忙，你幫我打包，拿去基隆給我，我人就離開了，但我不曉得陳宏興居然把高安婕家裡的全部財產拿走；
陳宏興進入屋內時，我不在場；
之後我有去高安婕家裡，但發現整間房子裡東西都亂掉了，好像被偷了，但我沒有報警；
陳宏興有拿包包給我；
我給我女兒朱禹潔的包包是從高安婕家裡拿來的云云（104 年度偵緝字第331號偵查卷〈下稱第331號偵卷〉第51頁至第53頁）。
⒉於104年8月5日原審準備程序時供稱：103年1月12 日那天我是叫陳宏興拿的東西都是我買的，不用偷，起訴書附表所示的物品都是我的云云（104年度審易字第1405 號審理卷第45頁反面）。
⒊於104年9月21日原審準備程序時供稱：我當初從高安婕家裡拿走的東西是與高安婕一起花錢買的，是要轉賣的；
高安婕於103年1月22日出監時表示她的物品共出11萬元，我就於1月22日先匯款2萬元至她戶頭，之後再於同日拿現金9 萬元給她；
當時我是帶陳宏興一起去高安婕家，因當時我的場子要忙，我請陳宏興把我要拿的東西打包，帶去基隆住處，因當時我要趕時間，我跟陳宏興說要拿走的東西是包包，我跟他說要拿20幾個包包，不含皮夾及手錶，之後就先離開，鑰匙交給陳宏興，陳宏興好像於隔日把鑰匙拿給我，也有拿20幾個包包交給我；
起訴書附表48、40、22、74、88所示物品是我拿走的；
我拿走高安婕的東西前，就已經先給她15萬元云云（原審1卷第213頁反面、第214頁）。
⒋於104年11月2日原審審理時供稱：我交給女兒朱禹潔的包包是在網路上的人拿來賣的，或是吃藥的人拿來賣的，並不是從高安婕家中拿走的，那些東西本來就在我車上；
之前我所說編號22、40、48、74、88這5 樣物品就是放在行李箱裡，請陳宏興拿去基隆給我的，這些東西是要轉手的；
就是我那天拿走的這批東西，高安婕說她有出11萬元，她一回來就說她身上沒錢，叫我先匯給她，所以我先轉 2萬元給她，回去後我又用中國信託提款卡領了9 萬元云云（原審2卷第56頁反面、第57頁）。
⒌依被告前揭之供述可知，被告初於檢察事務官詢問時供稱係因高安婕友人缺錢，請被告拿其包包轉賣，被告乃於102年11月份將賭博贏來之15 萬元交予高安婕，之後有帶陳宏興至高安婕家中，要陳宏興將3 袋物品拿去基隆交給被告，但不知道陳宏興有偷竊；
之後又有去高安婕家中，亦發現房子裡東西有遭竊之情形，但並未報警；
給女兒朱禹潔之包包係從高安婕家裡拿來的云云；
惟嗣後於原審時或稱從高安婕家裡拿走的東西是與高安婕一起合資購買，是要轉賣；
高安婕表示她有出資11萬元，乃於1月22 日先匯款2萬元至其帳戶，之後再於同日拿現金9萬元給她；
起訴書附表48、40、22、74、88所示物品是我拿走的云云；
或稱交給朱禹潔之包包是從網路上購買的，並不是從高安婕家中拿走的，那些東西本來就在我車上；
起訴書編號22、40、48、74、88這5 樣物品就是放在行李箱裡，請陳宏興拿去基隆給我的云云。
是被告先後之供述已有不一，倘果如被告所言，於102年11月已交予高安婕15 萬元，此金額顯已超過被告事後所稱高安婕有出資11萬元，又何需再匯款2萬元及現金9萬元交予高安婕。
況倘如被告所言，高安婕於103年1月22日出監返家後已知其遭竊，始向被告稱其遭之物品有出資11萬元，向被告索討，而被告亦有以匯款及交付現金返還高安婕11萬元等情，如此重要之事，何以被告因本件通緝為警緝獲，於104年4月30日檢察事務官詢問時卻未供述上開重要之事。
故被告所言，是否真實可採，已令人置疑。
㈡證人等之證述：⒈證人即告訴人高安婕之證述：⑴於103年2月11日警詢時證稱：我是於103年1月21日22時30分許回到家後，發現我所有的各式名牌包包、項鍊、珠寶不見了，應該是我前男友朱傳俊進入我家拿走了；
因為有我家鑰匙的人就只有被告，被告之前有跟我同居2 個月；
我朋友許馨云告訴我被告將我的東西部分給他現任女友，部分給他女兒朱禹潔當生日禮物，部分拿去變賣等語（103年度偵字第13429號偵查卷〈下稱第13429號偵卷〉第12頁至第19頁）。
⑵於103年9月11日檢察事務官詢問時證稱：因為我住所的鑰匙只有被告有，而且被告跟我說這個鑰匙被陳宏興拿走等語（103年度偵字第8395號偵查影印卷〈下稱第8395號偵卷〉第137頁）。
⑶於103年9月17日警詢時證稱：被告到我家裡拿東西時，當時我人在看守所，被告與陳宏興沒有經過我同意就拿走我的東西；
被告交給他女兒朱禹潔的東西有LV咖啡色棋盤格紋短皮夾、LV咖啡色基本花紋小化妝包、LV黑色亮皮心型零錢包、LV鑰匙圈2個這些東西都是我遭竊之物品；
因為之前我從內湖要搬家時，我有將我所有之名牌包包及飾品重新整理並拍照，所以我才會記得很清楚；
在第1次作筆錄時（即上述103年2月11日）我在網路說我已經報案及警察採證的照片，當時被告有打電話給我，跟我說鑰匙是陳宏興拿走的，並說他與陳宏興一同上來房間過，但東西不是他拿走的，被告之前在102年9月至10月跟我同居2個月等語（第13429號偵卷第20頁至第22頁）。
⒉證人即共同被告陳宏興之證述：⑴於103年8月28日檢察事務官詢問時證稱：我是跟被告一起去高安婕家中拿附表所示之物品，因為被告與高安婕同居，所以被告有該處鑰匙；
我承認有偷高安婕所有附表所示之物品，我偷來的東西都賣掉了，我偷的部分共賣了10幾萬元，其餘大部分都是被告拿走了等語（原審1卷第190頁）。
⑵於103年9月11日檢察事務官詢問時證稱：我是在高安婕被抓到後隔2 天進入她的屋內行竊，當天還跟被告一起去行竊，因為被告跟高安婕是男女朋友，所以被告主要是進入高安婕的房間找財物，門鎖是被告開的等語（原審1卷第191頁）。
⑶於104年5月22日檢察事務官詢問時證稱：103年1月12日我與被告至高安婕住所行竊，被告拿鑰匙開戶後，有至主臥室說他要整理他的衣物，並且用了一個很大的行李袋裝了很多東西，但我不清楚裡面有何東西，被告知道我有拿包包、鑽戒、翡翠等物品，因為被告有看到我翻箱倒櫃，所以他也知道我是要偷東西，我偷的東西沒有交給被告；
被告開門鎖讓我進去，他知道我是進入偷東西的；
被告找我去高安婕屋子時，有先跟我說裡面的東西可以拿，就是指偷走的意思，後來進去屋內，被告到高安婕的主臥室，我則在屋子其他處，我翻箱倒櫃之後，被告也有看到我翻找；
被告先離開，我是因為有毒品戒斷症狀，在屋內休息，之後才走；
被告並沒有叫我屋內東西不要拿；
被告走了之後，我也有進去主臥室再搜括1次等語（原審1卷第192頁）。
⒊證人許馨云之證述：於103年2月11日警詢時證稱：因為我知道高安婕東西有遭被告拿走，也向被告提出告訴，且我知道被告的女兒朱禹潔有幾個包包及鑰匙圈，我擔心朱禹潔會觸法，所以請朱禹潔將她的物品交給我，我拿到後便拿到派出所來；
我帶過來的是LV咖啡色棋盤格紋短皮夾、LV咖啡色基本花紋小化妝包、LV黑色亮皮心型零錢包、LV鑰匙圈2個；
因為朱禹潔告訴我說她爸爸（即被告）突然回家，而且送她幾樣包包及鑰匙圈，事隔幾日我便在網路上看見高安婕說她的各式名牌包包、項鍊、珠寶遭她男友即被告侵占，所以我便告訴朱禹潔是她爸爸不法取得的，才會將東西送來警局；
一開始不確定，我只是懷疑朱禹潔她爸爸送她的東西是高安婕的，我請朱禹潔拍她爸爸送她東西的照片，我再傳給高安婕，經高安婕確認那些東西是她的等語（第13429號偵卷第23頁、第24頁）。
⒋證人朱禹潔之證述：⑴於103年2月16日警詢時證稱：許馨云是經由我爸爸（即被告）認識的，於103年2月11日我委託許馨云將LV咖啡色棋盤格紋短皮夾、LV咖啡色基本花紋小化妝包、LV黑色亮皮心型零錢包及LV鑰匙圈2 個拿來派出所報案，我是事後從許馨云處得知我爸爸送我的上述物品是高安婕所有；
我爸爸是於103年1月下旬將上述物品拿至我住處給我，當時我不在家，是我爸爸用他女友的行動電話打電話告訴我的，我回到家中就看到有上述物品，我爸爸並沒有告訴我那些東西是那裡來的等語（第13429 號偵卷第26頁至第28頁）。
⑵於104年1月15日檢察事務官詢問時證稱：我父親（指被告）於103年1月下旬拿LV咖啡色棋盤格紋短皮夾、LV咖啡色基本花紋小化妝包、LV黑色亮皮心型零錢包及LV鑰匙圈2 個到我中平街住處給我，他說這是他買給人家的等語（第13429號偵卷第164頁）。
㈢高安婕位於新北市○○區○○○路000號15 樓之住處遭竊，經警採證與陳宏興之指紋相符：本件經新北市政府警察局汐止分局於103年1月22日在上揭高安婕之住處勘察採證，就現場竊嫌翻出之金飾盒、鐵盒、儲藏間門後吊袋內之盒子、主臥房置物袋內之木盒所留之指紋與陳宏興左手拇指、左手中指、右手食指、右手環指、左手食指、左手拇指、左手食指、左手拇指指紋相符，有該分局103年1月22日現場勘察報告（含現場照片、現場圖、採證同意書、勘察紀錄表、證物清單、證物採驗紀錄表、指紋鑑定書）1份在卷可佐（第13429號偵卷第89頁至第143頁）。
㈣基上，依前述㈠被告供述、㈡證人等之證述及㈢現場勘察報告，此外並有失竊物品清單、高安婕提出之GIA 鑽石證明書、購買證明、寶石保證書、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、遭竊照片及贓物認領保管單附卷可憑（第8395號偵卷第8頁至第11頁、第13429號偵卷第33頁至第88頁、原審1卷第100頁至第121 頁）。
足見被告與陳宏與於上述時、地被告以其所持有之鑰匙開啟高安婕住處大門，並與陳宏興一同侵入高安婕之住處，而陳宏興有於上述時日竊取高安婕之物品及被告送其女兒之物品亦係高安婕所失竊之物品等事實，堪以認定。
㈤被告辯解，本院之判斷：⒈被告之辯解：被告辯稱及其辯護人辯護意旨略以：被告與高安婕係男女朋友關係，而有該處之鑰匙，當日被告並不知同行之陳宏興至高安婕住處行竊之事，被告當日係託陳宏興將其行李帶至基隆，且被告於高安婕出監後向其表示被告帶走之物品有其出資11萬元，被告亦有匯款2 萬元至高安婕帳戶及交付高安婕現金9萬元，故被告並無竊盜之犯行云云。
⒉經查：⑴依前揭㈠被告之供述，被告初供稱係高安婕因其友人急需用錢，託被告將其所有物品轉賣，而被告於102年 11月份將其賭博贏來之15萬元交予高安婕，故與陳宏興至高安婕住處有將高安婕物品打包共3 袋，並託陳宏興帶至基隆交予被告及交予女兒朱禹潔之包包係從高安婕住處拿來云云；
嗣或稱那天叫陳宏興拿的東西都是其購買的，起訴書附表所示之物都是其所有；
或稱從高安婕家中拿走之物品係與高安婕合資購買，是要轉賣，高安婕於103年1月22日出監時表示其出資11萬元，有先匯款 2萬元至高安婕帳戶並交付現金9 萬元予高安婕，起訴書其中附表48、40、22、74、88所示之物係其拿走的；
或稱交給朱禹潔之包包係從網路上購得，並非從高安婕家中拿走的，起訴書附表編號22、40、48、74、88這5 樣物品就是放在行李箱裡，係請陳宏興拿至基隆云云，足見被告之供述反覆不一，其所述實令人置疑。
況果如被告所言，被告於103年1月22日高安婕出監後向其索討被告所取走之包包其之前出資11萬元，而被告亦有以匯款或交付現金之方式，如數交予高安婕之事，何以高安婕除於103年2月11日至警局控告被告侵占（應為竊盜）之犯行，甚而更於同年9月17 日再度至警局控告竊盜之事，已如前述。
故被告辯稱係高安婕託其轉賣云云，顯屬飾卸之詞，不足採信。
⑵告訴人高安婕於103年9月17日警詢時證稱：被告之前於102年9月至10月與高安婕同居2 個月，已如前述，故有該處之鑰匙，惟被告與陳宏興行竊之時即103年1月12日被告與陳宏興趁高安婕在監所時，未得其同意即侵入高安婕住處即係無故。
再被告辯以當日至高安婕住處打包之行李有託陳宏興帶至基隆乙事，亦為陳宏興否認有其事（原審2卷第45頁）。
又被告交予其女之LV 咖啡色棋盤格紋短皮夾、LV咖啡色基本花紋小化妝包、LV黑色亮皮心型零錢包及LV鑰匙圈2 個即係高安婕所有遭竊之附表編號48、55、87及67之物。
是被告上開辯稱當時與高安婕係男女朋友同居在該處，始有該處鑰匙及有將高安婕之包包打包共3 袋託陳宏興帶至基隆以及交予女兒朱禹潔物品係從網路上購得云云，亦屬諉責之詞，顯不足採。
縱如被告所言，被告取走之物品係與高安婕合資購買，而被告未得共有人高安婕之同意，而竊取高安婕所持有中之如起訴書附表所示之物品，仍應成立竊盜罪（最高法院25年度民刑庭會議決議㈣之意旨參照）。
⑶按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。
又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。
且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。
從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯。
又共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對於他正犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院101年度台上字第6592 號判決意旨參照）。
依前揭㈡⒉共同被告陳宏興於檢察事務官詢問時之證述，可知被告當日明知且目睹陳宏興在高安婕住處行竊之事及被告亦有竊取高安婕物品之行為，是縱被告已先行離開高安婕住處，而不知陳宏興究竟竊取高安婕何種物品及竊取之數量為何，亦無礙被告共同正犯之成立。
㈥共同被告陳宏興於原審時所述，不足作為有利於被告之認定：證人陳宏興於104年11月2日於原審審理時具結證稱：我拿高安婕包包及珠寶、手錶時，被告不在場，他已先走了；
事後被告知道，他打電話責備我云云（原審2卷第44頁至第51 頁）；
惟證人陳宏興上開之證述，與前揭㈡⒉於檢察事務官詢問時所述，顯有不同。
然證人陳宏興於原審審理時就檢察官以其所述何以與檢察事務官所述不同乙事，答以：係照汐止分局筆錄所講而為陳述；
然證人陳宏興於103年7月1 日警詢時否認有至高安婕住處行竊之事（第8395號偵卷第2頁至第5頁），是證人陳宏興所述其於檢察事務官詢問時坦承與被告共同行竊係照警局筆錄所述云云，顯屬不實。
再證人陳宏興於104年5月22日檢察事務官詢問當時，其所犯本件竊盜案件，業經原審法院判處有期徒刑1 年確定在案。
是證人陳宏興就當時與被告共同行竊之情形，其所為之證述，自較客觀可採，且證人陳宏興與被告亦無夙怨，自無挾怨構詞誣攀被告之理。
而證人陳宏興於原審審理時，因被告在庭而為上開與檢察事務官詢問時迥異之證述，顯係迴護被告之詞，自不足作為有利被告之認定。
㈦被告於原審時所提中國信託存摺影本及郵局交易明細、存摺影本之資料，亦不足作為被告有利之認定：被告分別於104年10月19日11月2日原審時所提存摺影本及郵局交易明細、存摺影本等資料（原審1卷第215頁至第218 頁、原審2卷第6頁至第8 頁），以此作為其所辯高安婕向其索討11萬元出資，有匯款2萬元及交付現金9萬元予高安婕等情。
但被告上開所辯，不足採信，已如前述，且其所提上開資料亦僅能證明其於103年1月22日有匯款2萬元及3次各提領 3萬元，亦不足以證明究係因何事匯款及提領金錢及當日提領金錢即係交予高安婕。
是以被告於原審時提出之上述資料，並不足以作為有利於被告之認定。
㈧綜上所述，被告所辯各節，要屬飾卸諉責之詞，顯不可採。
本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪理由：㈠核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款侵入住宅竊盜罪。
㈡被告與陳宏興間，就上開犯行有犯意聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
㈢累犯，加重其刑：按2以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（最高法院47年台抗字第2 號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。
倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。
縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；
又裁判確定後犯數罪，受2 以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。
為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明（一））。
惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。
併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院87年度台非字第25號、第371號、第414號判決意旨參照），有最高法院103年度第1次刑事庭會議決議可參。
查：被告有前述事實欄㈠所載前科及徒刑執行之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可徵。
被告有上述甲、乙執行案接續執行，雖被告於101年10月19 日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋，於104年12月31日入監執行殘刑有期徒刑1年9月23日，預計107年9月6日縮刑期滿，然甲執行案於99年2月25 日即已執行完畢，依上開決議意旨，仍構成刑法累犯。
故被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內竟再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、撤銷改判理由：㈠撤銷之理由：被告有前述竊盜之犯行，至為明確，原審未為深究，遽為被告無罪諭知，尚有未洽。
檢察官執以指摘，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡自為判決科刑之理由：⒈刑法第57條科刑之審酌：爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告前已有多起案件為法院判刑，目前仍因案在監執行中，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行不佳，猶不知悔改，又犯本件竊盜犯行，且正值壯年，不思依循正當管道賺取所需，復侵入住宅竊取財物，而將竊得財物變賣，所為非但造成告訴人財產損失與不便，亦影響住居安寧及社會治安，應予非難，及被告否認犯行之犯後態度，兼衡本件遭竊財物之價值、數量，另考量被告迄今猶未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損失，暨其為高中肄業之教育程度（本院卷第154頁反面等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
⒉沒收：被告用以為本件竊盜犯行所用之鑰匙並未扣案，亦無證據證明為被告或同案被告陳宏興所有，且非違禁物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
五、適用之法律：㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
㈡刑法第28條、第321條第1項第1款、第47條第1項。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 14 日
刑事第九庭審判長法 官 鄭水銓
法 官 陳明偉
法 官 潘長生
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 105 年 6 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────────┬────┐
│編號│物品名稱 │數量 │
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│1 │愛馬仕凱麗包 │1個 │
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│2 │愛馬仕藍色手提包 │1個 │
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│3 │愛馬仕鑰匙圈包 │1個 │
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│4 │愛馬仕橘色絲巾 │1條 │
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│5 │愛馬仕紅色斜側背包 │1個 │
├──┼─────────────┼────┤
│6 │愛馬仕橘色手環 │1枚 │
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│7 │愛馬仕圍巾圈環 │1枚 │
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│8 │愛馬仕紅色布棉化妝包 │1個 │
├──┼─────────────┼────┤
│9 │愛馬仕珠寶皮墊 │1個 │
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│10 │GUCCI經典CONTINENTAL牛皮壓│1條 │
│ │紋LOGO米色皮帶 │ │
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│11 │GUCCI經典CONTINENTAL牛皮壓│1條 │
│ │紋LOGO綠色皮帶 │ │
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│12 │GUCCI經典CONTINENTAL牛皮壓│1條 │
│ │紋LOGO咖啡色皮帶 │ │
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│13 │GUCCI小羊皮紅白大旅行用包 │1個 │
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│14 │GUCCI黑色亮皮手提大肩包 │1個 │
├──┼─────────────┼────┤
│15 │GUCCI布紋LOGO休閒鞋 │1雙 │
├──┼─────────────┼────┤
│16 │GUCCI經典CONTINENTAL牛皮壓│1條 │
│ │紋米白色肩背包 │ │
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│17 │GUCCI經典CONTINENTAL黑色牛│1個 │
│ │皮壓紋零錢包 │ │
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│18 │GUCCI經典CONTINENTAL咖啡色│1個 │
│ │牛皮壓紋鑰匙圈包 │ │
├──┼─────────────┼────┤
│19 │GUCCI經典CONTINENTAL黑色壓│1個 │
│ │紋打火機 │ │
├──┼─────────────┼────┤
│20 │GUCCI經典CONTINENTAL咖啡色│1個 │
│ │牛皮壓紋手機包 │ │
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│21 │GUCCI金色亮皮LOGO相機包 │1個 │
├──┼─────────────┼────┤
│22 │GUCCI PC防水LOGO側背購物包│1個 │
├──┼─────────────┼────┤
│23 │GUCCI PC防水LOGO雙色皮帶 │1條 │
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│24 │GUCCI PC防水LOGO黑色休閒鞋│1雙 │
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│25 │GUCCI LOGO紅色休閒帽 │1頂 │
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│26 │GUCCI LOGO深藍色休閒帽 │1頂 │
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│27 │LOEWE深咖啡色牛皮手提包 │1個 │
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│28 │LOEWE圓黑小零錢包 │1個 │
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│29 │LOEWE晚宴粉紅色手提包 │1個 │
├──┼─────────────┼────┤
│30 │LOEWE紅色亮皮空氣包 │1個 │
├──┼─────────────┼────┤
│31 │LOEWE金色小羊皮空氣包 │1個 │
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│32 │LOEWE水藍色布紋側肩大背包 │1個 │
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│33 │LOEWE黑色LOGO零錢包 │1個 │
├──┼─────────────┼────┤
│34 │YSL黑色亮皮晚宴手提包 │1個 │
├──┼─────────────┼────┤
│35 │PRADA防水布紅色側肩包 │1個 │
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│36 │Y-3白色休閒帽 │1頂 │
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│37 │Y-3黑色休閒帽 │1頂 │
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│38 │BV全羊皮黑色編織包 │1個 │
├──┼─────────────┼────┤
│39 │BV黑色三層購物大側包 │1個 │
├──┼─────────────┼────┤
│40 │BV深咖啡色小羊皮編織長皮夾│1個 │
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│41 │BV土耳其藍色小羊皮編織手拿│1個 │
│ │包 │ │
├──┼─────────────┼────┤
│42 │BV土耳其藍色小羊皮編織側背│1個 │
│ │包 │ │
├──┼─────────────┼────┤
│43 │BV土耳其藍色小羊皮編織零錢│1個 │
│ │包 │ │
├──┼─────────────┼────┤
│44 │BV淺灰色小羊皮編織皮帶 │1條 │
├──┼─────────────┼────┤
│45 │BV咖啡色小羊皮編織皮帶 │1條 │
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│46 │LV咖啡色棋盤格紋相機包 │1個 │
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│47 │LV咖啡色棋盤格紋大旅行手提│1個 │
│ │包 │ │
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│48 │LV咖啡色棋盤格紋短皮包 │1個 │
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│49 │LV村上龍花紋手提包 │1個 │
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│50 │LV村上黑色花紋文件夾 │1個 │
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│51 │LV村上龍黑花紋扣環短皮夾 │1個 │
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│52 │LV丹尼布粉紅色側背包 │1個 │
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│53 │LV咖啡色基本花紋大貝殼包 │1個 │
├──┼─────────────┼────┤
│54 │LV咖啡色基本花紋小貝殼包 │1個 │
├──┼─────────────┼────┤
│55 │LV咖啡色基本花紋小化妝包 │1個 │
├──┼─────────────┼────┤
│56 │LV咖啡色基本花紋中化妝包 │1個 │
├──┼─────────────┼────┤
│57 │LV咖啡色基本花紋晚宴大手提│1個 │
│ │包 │ │
├──┼─────────────┼────┤
│58 │LV咖啡色基本花紋晚宴小手提│1個 │
│ │包 │ │
├──┼─────────────┼────┤
│59 │LV咖啡色基本花紋大購物包 │1個 │
├──┼─────────────┼────┤
│60 │LV咖啡色基本花紋側背包 │1個 │
├──┼─────────────┼────┤
│61 │LV咖啡色基本花紋大型旅行袋│1個 │
├──┼─────────────┼────┤
│62 │LV咖啡色基本花紋珍妮弗手提│1個 │
│ │包 │ │
├──┼─────────────┼────┤
│63 │LV咖啡色基本花紋長側背包 │1個 │
├──┼─────────────┼────┤
│64 │LV咖啡色素面皮帶 │1條 │
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│65 │LV丹尼黑色休閒鞋 │1雙 │
├──┼─────────────┼────┤
│66 │LV咖啡色基本花紋手電筒鑰匙│1個 │
│ │圈 │ │
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│67 │LV皮包鑰匙圈吊飾 │3個 │
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│68 │LV黑色牛皮水波紋記事本 │1本 │
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│69 │LV咖啡色羊毛豹紋絲巾 │1條 │
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│70 │蕭邦銀色鑽錶 │1個 │
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│71 │勞力士銀色休閒錶 │1個 │
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│72 │香奈兒J12經典白陶瓷腕錶 │1個 │
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│73 │浪琴銀色雙排鑽腕錶 │1個 │
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│74 │ORIS黑色中性格紋限量錶 │1個 │
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│75 │卡地亞黑瑪瑙鑽錶 │1個 │
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│76 │卡地亞白K金戒 │1枚 │
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│77 │寶格麗戒環項鍊 │1條 │
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│78 │寶格麗主題墜子 │3個 │
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│79 │GIAI.08克拉墜子 │1個 │
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│80 │GIAI.06克拉鑽戒 │1枚 │
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│81 │正天然白翠玉旦面 │1顆 │
├──┼─────────────┼────┤
│82 │BOSE家庭劇院頂級音響主機 │1臺 │
├──┼─────────────┼────┤
│83 │COACH丹尼布休閒鞋 │1雙 │
├──┼─────────────┼────┤
│84 │LV咖啡色基本花紋記者包 │1個 │
├──┼─────────────┼────┤
│85 │FEE FEE限量外鑽三環更換式 │1個 │
│ │機械錶 │ │
├──┼─────────────┼────┤
│86 │LV咖啡色棋盤格紋小化妝包 │1個 │
├──┼─────────────┼────┤
│87 │LV亮皮心形零錢包 │1個 │
├──┼─────────────┼────┤
│88 │LV黑色中性棋盤格紋斜背包 │1個 │
├──┼─────────────┼────┤
│89 │PRADA黑色休閒鞋 │1雙 │
├──┼─────────────┼────┤
│90 │勞力士錶鏈鑲鑽戒環 │1枚 │
├──┼─────────────┼────┤
│91 │愛馬仕LOGO雙面皮帶 │1條 │
├──┼─────────────┼────┤
│92 │鑲鑽觀音菩薩白翡翠 │1個 │
├──┼─────────────┼────┤
│93 │鑲鑽觀音菩薩綠翡翠 │1個 │
├──┼─────────────┼────┤
│94 │GOCCI經典LOGO丹尼布皮帶 │1條 │
└──┴─────────────┴────┘
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