臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上易,1574,20160929,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1574號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 李政勳
張建忠
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新北地方法院105年度審易字第1551號，中華民國105年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第5613號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

未扣案如附表甲、乙所示犯罪所得均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

犯罪事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以被告李政勳、張建忠共同犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪（各3罪），累犯，各判處有期徒刑7月，並定應執行刑為有期徒刑1年，認事用法及量刑除未及就被告李政勳、張建忠如附表甲、乙所示犯罪所得宣告沒收（詳如後述）外，均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、按民國104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行之修正後刑法第2條第2項規定：「沒收…適用裁判時之法律。」

、增訂刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

、第3項規定：「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

、第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

、增訂刑法第38條之2第2項規定：「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」

又此次修正認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。

且沒收係附隨於被告違法行為存在之法律效果，而非認定違法行為之前提，對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決（105年6月22日修正公布，於105年7月1日施行之增訂刑事訴訟法第455條之27第1項規定參照）。

經查：㈠原審所為本案判決並無「沒收之判決」部分，且檢察官上訴書記載係就本案判決提起上訴（惟理由僅敘及「沒收部分」不當），而非就「沒收之判決」提起上訴，尚不生增訂刑事訴訟法第455條之27第1項規定，上訴效及不及「本案判決」問題，本院審理、裁判範圍自應包括本案判決與增訂沒收犯罪所得部分。

㈡檢察官認原判決未及適用修正後刑法第38條之1規定，沒收被告犯罪所得現金與行動電話，固非無見。

惟本案判決與增訂沒收犯罪所得部分（即沒收判決部分），依前揭說明，係屬可分。

原審所為本案判決既無不當，仍應予維持（檢察官上訴則應駁回）。

㈢被告2人於本院審理時同供稱：現金平分，物品部分均由李政勳取走丟棄，現皆已不存在等語（見本院卷第79頁反面至第80頁反面）。

雖原審未及就被告李政勳、張建忠如附表甲、乙所示犯罪所得宣告沒收，本院仍應依增訂刑法第38條之1第1項規定均予宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額（依增訂刑事訴訟法第473條規定，沒收物、追徵財產，於裁判確定後1年內，由權利人聲請發還者，檢察官應發還或給付之）。

至被告李政勳取得之護照1本、台胞證1本及戶名高欣美之兆豐銀行存簿1本部分，因客觀價值低微，且經丟棄，宣告沒收或追徵有違比例原則、訴訟經濟，爰依增訂刑法第38條之2第2項規定不予宣告收沒，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，刑法第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
刑事第二十一庭 審判長法 官 楊智勝
法 官 潘翠雪
法 官 吳秋宏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝秀青
中 華 民 國 105 年 10 月 3 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表甲：被告李政勳應沒收之犯罪所得
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│編號│所得來源                            │犯罪所得          │
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│1   │原判決附表編號1部分                 │現金2,500元、1千元│
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│2   │原判決附表編號2部分                 │HTC手機1支、亞太黑│
│    │                                    │色手機1支、LV護照 │
│    │                                    │夾1個             │
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│3   │原判決附表編號3部分                 │現金1萬元、2千元  │
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附表乙：被告張建忠應沒收之犯罪所得
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│編號│所得來源                            │犯罪所得          │
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│1   │原判決附表編號1部分                 │現金2,500元、1千元│
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│2   │原判決附表編號3部分                 │現金1萬元、2千元  │
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