臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上易,1694,20160928,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1694號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 簡三陵
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新北地方法院105年度審易字第1702號，中華民國105年7月1日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第9039號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

簡三陵攜帶兇器毀壞門扇於夜間侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑捌月。

未扣案犯罪所得新臺幣壹萬元、金飾均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、簡三陵意圖為自己不法之所有，於民國97年9月26日（起訴書誤載為9月27日）19時至23時餘分間之某時許，在臺北縣中和市（已改制為新北市○○區○○○路0段000巷0號宋炘德住處門外庭院處，隨手拾取客觀上足以危害人之生命身體安全可供兇器使用、不知何人所有之一字起子（未扣案），繼而持之破壞宋炘德上開住處大門門鎖並侵入其內徒手竊取現金銅板2桶【金額為新臺幣（下同）1萬元】、金飾、衣服、皮箱及宋炘德配偶梁藝繻之護照1本，得手後旋即離去。

嗣宋炘德返家後發現財物遭竊報警處理，經警前往現場採證並將自現場遺留飲料罐所採集之DNA檢體送驗，比對結果與簡三陵之DNA-STR型別相同，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和第一分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力

(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

此條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告簡三陵於本院準備程序、審判時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第62、70頁反面至第71頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認該等證據均有證據能力。

(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告於本院準備程序、審判時均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第62、71頁正反面），復無證據證明係公務員違背法定程序取得，且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定「證物如係文書」部分，係屬證物範圍，該等可為證據之文書，亦經本院依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自均具有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告於偵查、原審及本院審判中坦承不諱（見偵卷第76、77頁、原審卷第58、62、63頁、本院卷第72頁正反面），核與證人即被害人宋炘德於警詢、偵查中之證述情節大致相符（見偵卷第9至10、92至93頁），並有新北市政府警察局中和第一分局刑案現場勘察報告暨附件（見偵卷第16至27頁）在卷可憑。

此外，經警將現場所遺留飲料罐所採得之DNA檢體送鑑後，鑑定結果與被告之DNA-STR型別相同，復有新北市政府警察局104年12月8日新北警鑑字第0000000000號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局104年11月30日刑生字第0000000000號鑑定書等附卷可考（見偵卷第12至15頁），足徵被告之任意性自白與事實相符，可以採信。

另被害人於警詢中所稱失竊現金銅板為1萬多元一節（見偵卷第10頁），因依本案卷證資料，尚難據以認定確為1萬多元，爰依「罪證有疑，利歸被告」原則，就被害人失竊現金銅板金額認定為1萬元（即同起訴書、原審判決書所認定之失竊金額），附此敘明。

綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、法律適用

(一)新舊法比較按被告行為後，刑法第321條業於100年1月26日修正公布，並自100年1月28日起生效施行。

修正前刑法第321條第1項規定為：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者」，修正後刑法第321條第1項則規定為：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」，經比較新舊法，新法除增加得併科罰金之規定外，並刪除原第1款「於夜間」之要件，且於第6款增加「航空站、其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之要件。

準此，修正後刑法第321條第1項規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時法即修正前刑法第321條第1項之規定論處。

(二)按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。

次按刑法第321條第1項第3款所謂之「攜帶兇器」，祇須於行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，該兇器不必原屬行竊者本人所有，亦不以自他處攜至行竊處所為必要，縱在行竊場所隨手拾取應用，其有使人受傷害之危險既無二致，自仍應屬上述「攜帶兇器」之範疇（最高法院90年度台上字第1261號判決意旨參照）。

再刑法第321條第1項第2款所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言，與用鑰匙開鎖啟門入室者不同，司法院解釋所謂越進門扇牆垣，其越進2字亦應解為超越或踰越而進，非謂啟門入室即可謂之越進（最高法院22年上字第454號判例意旨參照），亦即毀越門扇之「越」字，係指越入者而言，如係走入不得謂之「越」【最高法院24年度總會決議(五七)參照】。

又門鎖為安全設備之一種，被告毀壞門鎖行竊，自應論以刑法第321條第1項第2款之毀壞安全設備竊盜罪。

惟此處所謂門鎖，係指附加於門上之鎖而言，至毀壞構成門之一部之鎖（如司畢靈鎖），則應認為毀壞門扇【最高法院64年度第4次刑庭庭推總會議決議 (一)參照】。

另刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」專指門戶而言，應屬狹義－指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言。

(三)核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器毀壞門扇於夜間侵入住宅竊盜罪。

其毀損他人門扇之行為，已結合於當次所犯加重竊盜罪責中，應包括於竊盜行為內，不另成立毀損罪；

再其侵入住宅之行為，業結合於所犯加重竊盜之罪責中，應包括於竊盜行為內，亦不另成立侵入他人住宅罪。

又刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有1個，仍祇成立1罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年台上字第3945號判例意旨參照）。

(四)查被告於93年間，因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）以93年度易字第834號判決判處有期徒刑1年確定；

於94年間，又因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以94年度易字391號判決判處有期徒刑1年6月確定；

於94年間，復因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以94年度訴字第912號判決各判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月，嗣上訴本院以94年度上訴字第2454號案件受理後，因撤回上訴而確定；

上開所處有期徒刑1年6月、7月、3月部分，經臺灣板橋地方法院以96年度聲減字第243號裁定各減為有期徒刑9月、3月又15日、1月又15日，並定應執行有期徒刑1年確定，且與上開竊盜罪所處有期徒刑1年部分接續執行，於96年7月16日縮刑期滿徒刑執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第13至32頁反面），其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、撤銷原判決改判之理由

(一)原判決應予撤銷改判原審審理後，認被告犯罪事證明確，援引刑法第2條第1項前段、第47條第1項、修正前刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款等規定據以論罪科刑，固非無見。

惟被告行為後，刑法有關沒收之規定業經修正、增訂，並自105年7月1日起施行，且依刑法第2條第2項明文規定沒收應適用裁判時之法律，原審未適用新法就被告之犯罪所得予以諭知沒收、追徵，尚有未洽（應沒收之物詳後述），是檢察官以被告犯罪後有關沒收之規定業已變更，有依修正後刑法沒收規定予以宣告沒收被告犯罪所得之必要為由提起上訴，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

(二)量刑 爰審酌被告之前科素行，其不思以正當管道獲取所需財物，僅因一己私慾，即漠視法令禁制，恣意以上述方式竊取他人財物據為己有，所為對社會經濟秩序與他人財產等安全之危害顯非輕微，益徵其法治觀念殊有偏差，本不宜輕縱，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪動機、目的、手段、國中畢業之智識程度、入監前係在貨運公司工作，月收入約3萬5,000元、所竊得之財物價值等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

(三)沒收1.按被告行為後，總統業於104年12月30日以華總一義字第00000000000號令修正公布刑法第2條、第11條、第36條、第38條、第40條等條文，增訂第37條之1、第37條之2、第38條之1至第38條之3、第40條之2等條文及第5章之1章名、第5章之2章名，且刪除第34條、第39條、第40條之1、第45條、第46條等條文，並自105年7月1日起施行；

復經總統於105年6月22日以華總一義字第00000000000號令修正公布刑法第38條之3條文，亦自105年7月1日起施行（刑法施行法第10條之3第1項規定參照）。

另沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，此觀刑法第2條第2項規定自明，是有關沒收之規定應逕行適用裁判時之法律，無庸為新舊法比較，先予敘明。

2.準此，爰就於本案中要否沒收之物析述如下：(1)參諸被告於本院準備程序中所稱：1萬元已經花掉了，金 飾應該是變賣了，也花掉了等情（見本院卷第63頁）， 可知除其所竊取之現金銅板1萬元外，金飾亦得變賣金錢 花用，該金飾顯具有相當之財產價值，是被告犯上開攜 帶兇器毀壞門扇於夜間侵入住宅竊盜罪之犯罪所得1萬元 、金飾雖未扣案，然既無刑法第38條之1第5項、第38條 之2第2項規定之情形，自應依刑法第38條之1第1項前段 、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。

(2)另被告竊得之衣服、皮箱及被害人配偶梁藝繻之護照1本 ，並未扣案，且此等物品或為於日常生活所著之衣，或 為於日常生活所用之皮箱，或屬表彰被害人配偶個人身 分之證件，財產價值低微；

被告復稱：護照丟掉了，衣 服跟皮箱可能是丟掉了等語（見本院卷第63頁），本院 認此等物品依刑法第38條之2第2項規定，無宣告沒收、 追徵之必要，故不予宣告沒收或追徵。

(3)被告犯攜帶兇器毀壞門扇於夜間侵入住宅竊盜罪所使用 之一字起子，為被告在被害人住處外之庭院中所拾得， 此據被告於偵查中供述在卷（見偵卷第77頁），該物顯 非為被告所有，復無刑法第38條第3項所定之情形，亦非 屬違禁物，依法無從宣告沒收，一併說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項，修正前刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款，判決如主文。

本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 9 月 28 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂

法 官 朱瑞娟

法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱倩儀
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日

附錄本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。