臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上易,1781,20160927,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1781號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 張方豪
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新北地方法院104年度易字第1782號，中華民國105年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第19471號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張方豪犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之電鑽貳支、切割機貳臺、行車紀錄器壹臺及導航機壹臺均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、張方豪意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國101年12月28日凌晨2時30分許（起訴書誤載為2時23分許），在新北市○○街00號1樓前騎樓（起訴書略載為新生路61號附近），徒手開啟車牌號碼0000-00號自小貨車車門，竊取車內電鑽2支、切割機2臺、行車紀錄器1臺及導航機1臺（合計價值約新臺幣2萬元）得手後離開現場。

嗣吳瑞珍於同日上午8時許發現上開物品失竊後隨即報警處理，經警調閱附近監視器畫面後，循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明定。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、159條之5第1、2項分別定有明文。

本判決下列所引用證人於偵查中之陳述，係以證人身分受訊陳述，並經告以具結義務及偽證處罰，命證人朗讀結文後，由其具結擔保供述之真實性，且無受其他不當外力干擾之情形，即無顯然不可信之情況，自有證據能力；

其他被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌各該證據資料製作、取得時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據核屬適當，故揆諸前開規定，均認有證據能力，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告張方豪於本院審理時雖辯稱其非否認犯罪，只是就被訴事實全無印象云云（見本院卷第28頁背面）。

然查：⑴上開事實，業據證人即被害人吳瑞珍於警詢（詳偵查卷第5頁）及原審審判程序（詳原審卷第59至61頁）指證其失竊情形在卷。

⑵依事發現場附近之監視器畫面顯示：①當日凌晨1時9分29秒至13分50秒間（按：錄影畫面顯示時間，以下同），有一男子往深色車輛（即證人吳瑞珍所指證原先放置失竊物品之車牌號碼0000-00號自小貨車，以下同）處靠近，並持手電筒高舉照射該車輛後，繼續停留於深色車輛附近，嗣又持手電筒往錄影畫面之左方牆照去，並從深色車輛後方走出，往錄影畫面下方機車停放處稍作停留，並往錄影畫面右方看去，再繼續往錄影畫面下方走去；

②上午2時9分19秒至50分40秒間，一名男子從深色車輛後方出現於畫面，隨即往錄影畫面上方走去，稍作停留並環顧四周，再往錄影畫面下方走去，並點菸後再次環顧四周，向錄影畫面右下方走出畫面，嗣走入騎樓後，往錄影畫面的上方走去，並有彎身向深色車輛查看的動作，隨後再往錄影畫面上方走去，又從錄影畫面上方出現於騎樓，並往錄影畫面下方移動至深色車輛附近，稍作停留，抽著菸看向錄影畫面的右方，隨即從併排的機車中間穿過後消失於錄影畫面的右方，該名男子再次從錄影畫面右方機車停放處走出，出現於騎樓，並往錄影畫面上方移動約2、3步後，再次停留於機車與深色車輛之中間，並環顧四周後，於深色車輛旁有所動作，再從併排的機車與深色車輛中間穿過後於錄影畫面的右方走出，並從右方深色車輛後方出現，該名男子兩手各手提一包物品，往錄影畫面下方移動，而消失於錄影畫面下方，以上有錄影光碟1片（檔案名稱2036、2035）經原審勘驗在卷（見原審卷第81、82頁），並有各該翻拍畫面可憑（見原審卷第90至102頁）。

⑶另經比對同日前後時段之監視器畫面結果，因事發當時為深夜時段，僅1人經過該處附近，是於對照該男子衣著特徵與周遭監視器畫面並過濾監視器畫面時段，調取所攝得特徵最為明顯之同一男子畫面進行比對後，確認前開畫面中之男子為本案被告先行勘察，再為竊取得手離開之過程，亦據證人即警員謝閔軒、湯昌仁結證在卷（見原審卷第83至85、62至63頁），並有監視器畫面翻拍照片（見偵查卷第11、12頁）與監視器設置地點圖（見原審卷第89頁）可稽。

訊之被告警詢時亦供承前述101年12月28日上午2時29分之監視器畫面所攝得男子影像確實為其本人等情不諱（見偵查卷第3頁）。

足認被告為當日於前開時、地，下手行竊之人。

⑷證人吳瑞珍就其本次失竊物品，雖於原審時證稱經事後重新清點結果為電鑽「4」支及切割機「3」個云云（見原審卷第61頁），然其指證結果不惟與警詢所述之「電鑽『2』支、切割機『2』台及行車紀錄器1台、導航機1台」不符（見偵查卷第5頁），且於原審證述時間（105年3月21日）距離事發當時（101年12月28日）亦逾3年。

佐以證人吳瑞珍證稱其因工作使用所需，失竊後即需另行購買使用（見原審卷第61頁），因認其在104年5月31日警詢時，顯已完成清點補購，殆無再於104年6月至105年3月間，另行清點購買之可能，此參諸證人警詢時尚明確指證該等失竊物品總值約新臺幣（以下同）2萬元益明。

因認此部分仍應以證人即被害人警詢指述之失竊物品項目及數量較為真實可採。

㈡被告雖辯稱其對本案全無印象，並一度以監視器畫面並未拍攝及於其離開後之去向，且該等物品倘以監視器畫面中之方式手提，袋子顯難承載其重量云云（見原審卷第85頁背面），質疑該等證據並不足以認定被告犯罪。

然竊盜行為乃以將他人之物納入自己管領為既遂，是於被告行竊得手之後，究竟前往何處，本無礙被告犯罪之認定；

再依證人吳瑞珍指證所謂未加鑽頭之電鑽長度，大約30或36公分長、17公分寬，切割機長度則小於97公分、寬度約16公分（見原審卷第60至61頁），連同一般之行車紀錄器與導航機等物，對照監視器畫面顯示之被告所提物品大小比例（見原審卷第101至102頁，照片編號50至57），並無明顯過大難以放置之情形，至於重量承載部分，則取決於包裝材質，被告空言辯稱該等袋子難以包覆承載云云，亦難採憑。

是以本案事實既有前開與被害人指訴大致相符之監視器畫面可憑，自足為被告犯罪之認定。

此不因被害人車輛停放現場之監視器畫面解析度限制，致無法直接辨識被告五官與其逐一舉動及所竊物品全貌而有不同，均併敘明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，自應依法論科。

三、論罪與刑之加重㈠核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

㈡查被告前有多次竊盜案件，本次行為前甫因犯竊盜罪，於99年3月18日經臺灣板橋地方法院以99年度簡字第888判處有期徒刑5月，如易科罰金以1,000元折算1日確定，101年5月1日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表之記載可憑，其於該案執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。

四、撤銷改判之理由㈠原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟證人吳瑞珍於警詢時已就其失竊物品之項目、數量乃至於購買價格指述明確，依其審理時證稱之使用需求及購買、替補情形，亦無在事發逾3年後，另為清點確認之理；

遑論其審理指證超出警訊所述之損失項目（切割機1台、電鑽2支），其清點發現時間距離事發當時已逾3年，亦難排除另因其他事由遺失之可能，是此部分仍應以其警詢時之指訴較為可採，原審疏未詳予審認，逕以證人原審時之證詞認定起訴書所載數量有誤，即有未洽。

再刑法有關沒收之規定，業已修正施行，且依修正後刑法第2條第2項規定，應適用裁判時法諭知沒收（詳後述），原判決未及適用修正後相關規定，亦有未合，此部分並為檢察官上訴理由所指摘。

因認原判決既有前開可議，部分並為檢察官上訴指摘所及，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

㈡爰審酌被告正值壯年，不思循正途賺取所需，欠缺尊重他人財產意識，兼衡其素行及犯罪之動機、目的、手段、所生損害、所竊財物價值及其犯罪後態度與自述高中肄業之教育程度、家庭經濟狀況勉持且收入不穩等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月30日經總統公布修正，並自105年7月1日施行。

且依修正後即現行刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，亦已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，而無比較新舊法問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。

又刑法修正後，有關犯罪物、犯罪利得沒收之規定，主要規定於修正後刑法第38條第2條至第4項、第38條之1，而修正後刑法第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明知他人違法行為而取得。

因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。

另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，尚增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

經查，未扣案之被告竊盜所得：電鑽2支、切割機2臺、行車紀錄器1臺及導航機1臺，其合計價值約2萬元，業據證人吳瑞珍指證在卷（見偵查卷5頁背面），未實際合法發還被害人，亦查無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第320條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 9 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 高玉舜
法 官 陳明偉
法 官 劉方慈
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 嚴昌榮
中 華 民 國 105 年 9 月 30 日