臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上易,2513,20170523,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第2513號
上 訴 人
即 被 告 李海成（原名李志強）
選任辯護人 王瑩婷律師
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院104年度易字第1451號，中華民國105年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵緝字第1707號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、李海成（原名李志強）意圖為自己不法之所有，於民國103年1月10日，在陳金中（已歿）位於桃園市蘆竹區（改制前為桃園縣蘆竹市）航翔路之合發物流股份有限公司（下稱合發公司）辦公室，持附表所示支票向陳金中佯稱：其任職公司之老闆娘因承包核四廠工程，需新臺幣（下同）250萬元周轉云云，陳金中因而陷於錯誤，分次前往李海成位於桃園市○○區○○○○○○○縣○○鄉○○○街00號住處，扣除利息後將現金合計247萬5,000元交予李海成。

嗣附表所示支票遭退票，陳金中始知受騙。

二、案經陳金中訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面

一、告訴人陳金中（下稱告訴人）於檢察事務官訊問時所為供述：㈠按被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。

其所謂「具有可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。

例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。

蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。

㈡經查：⒈證人即告訴人業於104年9月間死亡，因而無從對其交互詰問，有辦理刑事案件電話查詢紀錄表（見原審易字卷第35頁）、個人基本資料查詢結果在卷可稽。

而本判決所引用告訴人於檢察事務官訊問時所為陳述，均採一問一答之方式，未有不正訊問情形存在，且未見有何曲附題旨而應和或無法依己意盡情回答之情形，更係就親身經歷所為自然之發言，復坦然供述係預扣利息，及卷附收據除被告簽名以外均由其所書等對己無益之情節，應認具有可信之特別情況，且告訴人之證言就證明被告詐欺之犯罪事實存否有必要性，依刑事訴訟法第159條之3第1款規定，告訴人於檢察事務官詢問時所為證述有證據能力。

⒉被告之辯護人雖以告訴人於檢察事務官詢問時之供述為傳聞證據，且未經對質詰問，否認其證據能力，惟查，告訴人之上開供述有證據能力，業據說明如前，且關於賦予被告對質、詰問之機會，乃屬於人證之調查證據程序，與證據能力有無，應分別以觀，是被告之辯護人以此主張並無證據能力云云，尚非可採。

二、告訴人於偵查中經具結之供述：㈠刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。

考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務而明定之（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。

至於同法第248條第1項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。

又同法條第2項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。

故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。

依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得作為本案判斷之依據。

㈡經查：本判決所引用告訴人於偵查中經具結之供述，尚無經違法取供或非出於供述者真意等顯不可信之情形，且經本院審酌亦無不適當之情形，並經本院依法踐行調查證據之程序，依上說明，自得為證據。

三、有關上訴人即被告李海成（下稱被告）簽名之收據（下稱系爭收據）：㈠按書面證據在刑事訴訟程序中，依其證據目的不同，而有不同之屬性，有時為供述證據，有時則屬物證性質，亦有供述證據與物證兼而有之情形。

如以書面證據記載內容之事實作為供述證據者，亦即以記載之內容確定某項事實，而與一般人陳述依其感官知覺所認知之見聞事實無異者，應依人證程序檢驗該書面證據；

若以書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，須依物證程序檢驗；

他如利用科學機械產生類似文書之聲音、影像及符號等作為證據，則屬新型態科技證據，兼具人為供述及物證性質，自須依科學方法先行鑑驗，然後分別依人證或物證程序檢驗之。

又所謂傳聞證據，係指審判外以言詞或書面所提出之陳述，以證明該陳述內容具有真實性之證據而言。

是以關於書面證據，應以一定事實之體驗或其他知識而為陳述，並經當事人主張內容為真實者，始屬刑事訴訟法第159條第1項所指被告以外之人於審判外之書面陳述，原則上並無證據能力，僅於符合同法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定時，始具證據能力。

倘當事人並未主張以該書面陳述內容為真實作為證據，或該書面陳述所載內容係另一待證事實之構成要件（如偽造文書之「文書」、散發毀謗文字之「書面」、恐嚇之「信件」），或屬文書製作人之事實、法律行為（如表達內心意欲或情感之書信，或民法關於意思表示、意思通知等之書面，如契約之要約、承諾文件，催告債務之存證信函、律師函等）等，則非屬上開法條所指傳聞證據中之書面陳述，應依物證程序檢驗之（最高法院98年度台上字第7301號、99年度台上字第127號判決可資參照）。

㈡查系爭收據係被告收款之憑據，揆諸上開說明，應屬物證，且查系爭收據非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，自有證據能力。

四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。

刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。

查本判決以下援引作為認定犯罪事實之供述及非供述證據，除理由欄壹、一至三外，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均表示同意其證據能力（見本院卷第33頁反面至34頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。

五、至其餘被告及其辯護人所爭執無證據能力之供述及非供述證據，本院並未據以作為認定本案被告有罪之證據，就此部分之證據能力，認無論述必要，附此說明。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告有事實一所載之詐欺犯行，業據證人即告訴人陳金中於檢察事務官詢問及檢察官偵查中均證稱：被告於103年1月10日至合發公司辦公室，以任職公司之老闆娘因承包核四廠工程需資金周轉為由，持附表所示支票向伊借款250萬元，伊因而陸續持現金前往被告位於桃園市○○區○○街00號住處，除預扣利息2萬5,000元外，總計交予被告247萬5,000元，被告有簽收據確認等語（見他字卷第3至4、24至25、60頁、見偵緝字卷第30至31、40頁）明確，並有系爭收據（見他字卷第27頁）在卷可稽，參諸被告亦稱：伊在換票後親自簽名於系爭收據，伊有向告訴人說是老闆娘要借款周轉等語（見偵緝字卷第20至21頁、本院卷第55頁反面），堪認告訴人上開證述屬實。

至告訴人固就歷次交付被告之款項數額、交付款項次數之證述，前後未盡相符，惟其指證被告借款之緣由、方式及收取款項之地點、有無簽收等基本事實，始終如一，參以被告供稱告訴人係長年利用換票賺取現金之人，除本案外復另借款與案外人張世明（見偵緝字卷第77頁、原審審易字卷第28頁、本院卷第33頁），衡情告訴人因提供現金與多人，自難期其因時間之推移，而就歷次交付被告款項數額、次數等細節精確記憶而為一致之陳述，是告訴人所述此等細節雖出現若干齟齬，尚難因此即認告訴人之證述有瑕疵而全部不可採信。

㈡又按施以詐術，係指傳遞與事實不符合之資訊，進而使相對人有產生錯誤認知之可能。

所謂的事實，除了外在的客觀條件外，亦包括內心主觀的給付能力。

又衡諸常情，一般人於決定是否借款與他人時，均會將借款人之財務狀況、日後之還款能力列為重要考慮因素，若借款人隱匿此等資訊而不告知，使借款人欠缺研判之重要決定依據，仍屬施用詐術，使人陷於錯誤。

查被告於103年1月10日向告訴人借款之際，訛稱因任職公司之老闆娘承包核四廠工程需要資金周轉，並交付附表所示支票，自會使告訴人誤信真正借款人為被告任職公司之老闆娘，從而對借款人之還款能力產生誤判，再徵諸被告迭次供稱替張世明向告訴人借款，其非真正借款人，然在借款之時未向告訴人言明替張世明借款，反訛稱係任職公司之老闆娘欲調現，在在可認被告以替他人借款之事為幌子，不欲告訴人知悉真正受款人為何，是被告主觀上存有詐欺犯意且客觀上有對告訴人施用詐術，並因而收受款項，至為明灼。

㈢此外，復有附表所示支票影本、台灣票據交換所退票理由單影本等在卷可稽（見他字卷第5頁）。

綜上，本件事證明確，被告詐欺犯行堪以認定，應予依法論科。

二、對於被告之辯解不採之理由：㈠訊據被告固坦承持附表所示支票向告訴人借款之事實，惟否認有何詐欺之犯行，辯稱：老闆娘確有其人，附表所示票據係張世明交予伊，伊替張世明向告訴人借款，錢都交給張世明，伊非實際借款人，沒有收到那麼多錢，收據上的簽名為伊所簽，但係在空白紙上簽名云云，辯護人則以：告訴人之證述未經對質詰問，證明力薄弱，且所述前後不一，顯有瑕疵；

又張世明為本案詐欺之真正行為人，難期為真實陳述，其等所述均不足採為對被告不利之證據。

另告訴人向銀行查詢如附表所示票據信用後，始決定付款與被告，並無陷於錯誤之情形云云置辯。

㈡惟查：⒈證人張世明於偵查、原審中證稱：伊未拿如附表所示支票託被告向告訴人借錢，伊和告訴人先前數年即有金錢往來，伊以自己名義持支票向告訴人借錢，無需透過被告，也沒有教被告向告訴人借錢時要偽稱是老闆娘要周轉。

伊最後一次向告訴人借款是103年2月間，偵緝字卷第71至73頁的支票是伊向告訴人借款時，交給告訴人的，本票是支票退票後簽發的，尚欠告訴人200多萬元，陸續清償中，被告沒有把向告訴人借來的錢交給伊等語（見偵緝字卷第50、52、78至79頁、原審易字卷第42頁反面至44頁），核與告訴人於檢察事務官詢問中證稱：伊認識張世明2年多，在被告向伊借款前1年許，張世明多次拿支票向伊借款，最後大約於103年2月時被告借款後，張世明有持5張客票向伊借款共271萬元，這些客票都退票，張世明到目前都有付利息，被告向伊借款時，張世明並無欠款，被告也沒有說是幫張世明借的，伊和張世明很熟，如果張世明要借錢，自己會來向伊開口，不需要經過被告等語（見偵緝字卷第68至69、78頁）大致相符，可知告訴人與張世明長年有金錢往來，於被告借款時，張世明並無積欠告訴人款項，告訴人亦認張世明之債信甚佳，張世明有資金需求，可直接尋求告訴人幫助，張世明無必要透過被告以詐術向告訴人借款。

再者，果如被告最初所辯，張世明因擔憂自身無法順利向告訴人借得款項，方委託其居中向告訴人借款等語（見偵緝字卷第21頁），顯然張世明懼怕出面向告訴人借款，其自不願告訴人知悉其為真正借款人，惟被告卻於103年11月3日偵查及原審準備程序中稱其僅有替張世明收取部分款項，告訴人自行將餘款交予張世明云云（見偵緝字卷第21頁、原審審易字卷第28頁），如此豈非讓告訴人知曉其為真正借款人，顯與常理有違；

尤其被告於103年11月3日偵查中及原審準備程序中就其收取、轉交予張世明之金額，先是供稱為95萬元，後又改稱為100多萬元（同上卷頁），揆諸常理，被告所稱借款關係既存在於告訴人與張世明間，其自身屬毫無利害關係之人，則被告對於轉交予張世明之款項數額，自應能為清楚交代，以免引起告訴人或張世明之質疑，然被告就轉交款項之數額竟為先後齟齬之陳述，在在可認被告辯稱其代張世明向告訴人借款，錢都交給張世明云云，實屬卸責之詞，不足採信。

⒉至證人林秀英固於偵查及原審中證稱：伊曾於103年間，見聞張世明拿票據給被告，託被告持票向他人換現金，被告並分次將現金交給張世明等語（見偵緝字卷第51頁、原審易字卷第30頁反面至31頁反面），然與張世明及告訴人上開證述不符，且林秀英並未見聞被告向陳金中借款之情形，不足認定被告並無對告訴人施用詐術之舉，尚難執此對被告為有利之認定。

⒊告訴人之證述雖未經對質詰問，然本院綜合卷內證述，認與事實相符，而堪採信，業據說明如前。

又告訴人於偵查中證稱：系爭收據係伊把錢交給被告後，證明被告有收到這筆錢，所以寫上「已付」等字與金額，要求被告簽名等語（見偵緝卷第31頁）在卷，且被告亦自承系爭收據上之簽名係其所為，參之告訴人既未隱暪伊於收據上填寫「已付」及金額及預扣利息等情，何須刻意持空白紙張予被告簽名而虛捏收據，且若被告僅在替張世明持支票向告訴人借款，被告又何必要在收據或空白紙張上親簽自己之署名，是被告空言辯稱係在空白紙張簽名，嗣後並翻異前詞，改稱老闆娘確有其人云云，均非可採。

⒋又告訴人固證稱有打電話至銀行照會票信正常等語（見他字卷第25頁），惟票據信用與實際借款人之財務狀況仍應分別以觀，且實際借款人之財務狀況及還款能力為貸款人決定是否借款之重要因素，而被告有施用詐術隱藏伊為真正借款人，使告訴人誤認實際借款人為被告任職公司之老闆娘而交付款項予被告，業如前述，並據告訴人證述在卷（見他字卷第45頁），是被告及其辯護人稱告訴人並無陷於錯誤之情形云云，亦不足取。

⒌從而，被告及其辯護人所為上開辯解，均難採信。

被告之辯護人固聲請傳喚證人林文元、林中慶及告訴人之配偶或同居人，證明告訴人長期利用票據貼現賺取利息，換票前有事前向銀行查詢票據信用之習慣，其決定接受被告持附表所示票據貼現並無陷於錯誤之情事，及告訴人之配偶另能證明本案實際借款人為張世明等情。

惟查，被告有事實一所載詐欺犯行，告訴人並非僅因票據信用正常而決定貸與被告款項，且本案非被告代張世明借款等情，業據本院明白認定如前，是被告之辯護人聲請傳喚上開證人，經核均無必要，應予駁回。

三、論罪：㈠被告行為後，刑法第339條於103年6月18日修正公布，並於同年月20日生效施行。

而修正前刑法第339條第1、2項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法利益或使第三人得之者，亦同」，修正後刑法第339條第1、2項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法利益或使第三人得之者，亦同」，是經比較新舊法之結果，修正後刑法第339條第1項詐欺取財罪之法定構成要件雖未變更，然其法定刑度已較修正前提高，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前刑法第339條第1項之規定。

㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。

告訴人雖陸續交付現金，惟被告以一詐術行為，多次密接收受款項而侵害同一人之財產法益，應屬接續犯之一罪。

四、上訴駁回之理由：原審同上認定，並審酌被告正值壯年，不思以正當途徑賺取財物，羅織情節騙取告訴人辛苦賺取之血汗錢，造成告訴人損失，所為誠屬惡劣至極，犯罪後不能坦承犯行，態度欠佳，暨考量其素行、智識、生活狀況、犯罪所得詐騙之金額高達247萬5,000元、迄告訴人臨終前均未能將詐騙款項歸還等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，並諭知未扣案犯罪所得應予沒收之理由等旨。

經核認事用法尚無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。

被告及其辯護人仍執前揭辯解提起上訴，指摘原判決認定不當，惟業經本院一一論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 楊明佳
法 官 胡宗淦
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
附表：
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│支票號碼    │發票日期      │面額（新臺幣）│發票人          │付款人            │
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│CQ0000000號 │103年3月31日  │250萬元       │境詳國際有限公司│台新國際商業銀行新│
│            │              │              │                │店分行            │
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附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。