臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上易,703,20160607,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第703號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林育興
選任辯護人 魏釷沛律師
蘇忠聖律師
被 告 張輔倫
蔡宜芳
上列上訴人等因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院104年度易字第911號，中華民國105年2月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第132號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於張輔倫、林育興部分撤銷。

張輔倫、林育興犯三人以上共同詐欺得利罪，分別處有期徒刑壹年壹月。

其他上訴駁回。

事 實

一、張輔倫、黃保欽（由原審另為審結）與林育興均成年人，於民國103年12月1日上午6時23分許（起訴書誤載為上午8時30分許，應予更正），在桃園縣中壢市（改制為桃園市中壢區，以下從舊制）中華路2段501號之臺灣家樂福股份有限公司中原店（下稱家樂福）內，共同意圖為自己不法之所有，基於三人(以上)詐欺得利之單一犯意聯絡，由張輔倫、黃保欽將附表一編號1之無線鍵盤，置入附表二編號1之鍵盤盒內，張輔倫再持續將附表二編號2至8所示標籤條碼，黏貼於附表一編號2至8所示商品上，黃保欽在旁協助張輔倫黏貼標籤條碼，並看管購物車所放置更換外盒、標籤條碼之如附表一商品，林育興與張輔倫、黃保欽基於三人(以上)共同詐欺得利之犯意聯絡，在賣場內張輔倫所在位置附近走動把風，避免他人察覺張輔倫與黃保欽上開舉措，而張輔倫、黃保欽在換取商品外盒及標籤條碼之際，基於同一行為之意思決定，復起意竊盜之犯意聯絡，由張輔倫將3M鈦金屬剪刀（8吋）、3M鈦金屬剪刀（7吋）藏放於附表二編號1之鍵盤盒內而共同竊取得手(林育興就竊盜部分並無犯意聯絡，詳後述)。

嗣於同日上午7時44分許，張輔倫、黃保欽共同將黏貼附表二編號2至8之標籤條碼之附表一編號2至8所示商品，以及裝有附表一編號1所示鍵盤及上開剪刀2支之附表二編號1鍵盤盒，放置賣場購物車內準備結帳，由林育興拿取現鈔新臺幣(下同) 5000元交由張輔倫，推著購物車前往家樂福賣場收銀臺前用以結帳，使賣場收銀臺人員陷於錯誤，誤以為張輔倫等人所購買之附表一商品，均為附表二編號1至8所示換貼標籤條碼所示較廉價之商品，亦未發現附表二編號1之鍵盤盒內另有前開金屬剪刀2支，而以附表二編號1至8標籤條碼上之價格結帳(合計3082元)，張輔倫、黃保欽與林育興因此獲取更換標籤後之價差1萬9624元之差額利益；

張輔倫、黃保欽另盜得前開金屬剪刀2支(定價249元、229元，合計478元)。

嗣因家樂福之保全人員李德欽經由賣場內監視器獲悉上情，而在賣場收銀臺外攔下張輔倫、林育興、黃保欽等人並報警處理。

二、案經桃園縣政府警察局（已改制為桃園市政府警察局）中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

本案證人李德欽於偵查中以證人身分具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。

本件證人李德欽既係訊問前經檢察官命具結後，以證人身分所為之陳述，且觀其筆錄製作之原因、過程等，並無顯不可信之情況，自得為證據。

二、次按刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」

係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一味排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。

至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地(最高法院100年台上字第6855號判決意旨參照)。

查，證人李德欽於警詢時所為陳述，與其於原審具結後所為陳述大致相符，是證人於警詢中所述被告等涉犯前開犯罪之主要事實，已於審判中詰問，前後所述並無明顯不同，揆諸前揭說明，此部分並無刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2傳聞證據排除例外規定之適用，且被告林育興之辯護人於本院準備程序亦爭執證人李德欽警詢陳述之證據能力，復查無其他得例外有證據能力之情形，因認證人李德欽於警詢中指述無證據能力。

三、本案其餘據以認定被告張輔倫、林育興犯罪之供述證據，檢察官、被告等及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告張輔倫就上開竊盜金屬剪刀2支、將附表二之低價標籤、外盒換貼在附表一之高價商品事實，迭於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，且原審勘驗家樂福賣場於103年12月1日上午6時至7時許之監視器錄影光碟後，結果略以：「①監視器畫面從103年12月1日上午6時23分54秒開始撥放，畫面開始就錄到身穿灰色格子上衣的女子(即張輔倫)與另1名身穿格子襯衫之男子(即黃保欽)站立於置放鍵盤貨架之前方，可以看到2人當時背對監視鏡頭，張輔倫先拿取其中1盒鍵盤並拆封拿出鍵盤，然後繼續觀察其他商品，隨後又開啟另一黑色盒裝鍵盤，並將裡面的鍵盤取出而放置於貨架上，黃保欽則拿取另外1盒鍵盤給張輔倫，張輔倫打開後，將該鍵盤放入原先所開啟之黑色鍵盤盒子內，事後，2人離開鍵盤商品區。

②畫面顯示在103年12月1日上午6時45分02秒至46分11秒期間，張輔倫、黃保欽推著賣場購物車走在一起，張輔倫從左肩背的包包內取出類似膠水之物品，可看出其在3M防塵蟎枕頭做出疑似黏貼或是換標籤的動作。

畫面顯示在103年12月1日上午6時57分32秒至6時58分32秒之期間，可以看出張輔倫向黃保欽借打火機燒綠色背包的標籤，然後，張輔倫將該標籤撕下，並將標籤黏貼在其站立之位置前方貨架上，張輔倫將標籤撕下後，拿著綠色背包往監視錄影畫面的左上方走過去，可以看到穿著黑色上衣的林育興站在畫面左上方，張輔倫把綠色包包放在一旁的貨架上，林育興走到另一條通道內，張輔倫另從貨架拿了1個紅色背包，走回原本與黃保欽所站立的賣場推車前方。

③畫面顯示在103年12月1日上午6時58分59秒至7時03分08秒期間，張輔倫將其原本用打火機燒並撕下的標籤，貼在所拿的紅色背包上，然後把紅色背包交給黃保欽放入賣場推車內，兩人一前一後走進畫面所示中間通道。

上午7時02分20秒時，張輔倫在文具貨架前拿了1個類似剪刀的商品，然後帶著該商品離開，走到隔壁貨架通道，手上拿著像是膠帶一樣的物品，然後背對鏡頭做一些動作。

④畫面顯示在103年12月1日上午7時04分34秒至7時21分52秒期間，張輔倫將推車上的商品做黏貼的動作，黃保欽在旁協助固定張輔倫所黏貼之物品。

上午7時06分38秒時，張輔倫走回剛才背對鏡頭做動作的地方，繼之往隔壁通道移動，後來出現在面對監視器的貨架前方並拿了2盒盒裝剪刀放在推車上。

上午7時08分05秒時，林育興在畫面的上方通道出現，往張輔倫、黃保欽之方向走去並比了手勢，林育興走到推車處，看到張輔倫疑似有拆開商品之動作，林育興與黃保欽對看一下，林育興就往畫面的上方通道走去。

上午7時21分43秒時，張輔倫在擺放鍋具的貨架前，背對鏡頭，疑似有撕取標籤的動作，張輔倫將標籤撕下後即離開貨架區域。

⑤畫面顯示在103年12月1日上午7時24分00秒至7時30分15秒期間，林育興從畫面的左方出現，在張輔倫的四周走動，張輔倫挑選了1盒商品，然後返回黃保欽的推車處。

上午7時29分17秒時，可以看到張輔倫、黃保欽、蔡宜芳都在畫面的中間，張輔倫從口袋拿出東西，並將該東西拿於胸前。

上午7時29分44秒時，張輔倫從背的側背包中拿出一個夾鍊袋，夾鍊袋內裝有物品，張輔倫將1個東西放在夾鍊袋內並交給黃保欽，並從側背包中拿出1個小盒子，有打開該盒子，然無法清楚辨識盒內物品。

上午7時30分15秒時，林育興走向被告張輔倫、黃保欽，可以看到林育興拿出仟元鈔數張給張輔倫，張輔倫把剛才取出的盒子放回側背包內，3人就往畫面上方離去。

⑥畫面顯示在103年12月1日上午7時44分25秒至7時47分47秒期間，張輔倫將推車推到結帳櫃臺，將推車內之物品放置在櫃臺上，林育興、蔡宜芳、黃保欽從張輔倫的後方通過，黃保欽獨自往其他地方走，林育興與蔡宜芳則留在收銀臺旁等待，後續可以看到家樂福的櫃臺人員依序將張輔倫放置之物品掃描條碼結帳，林育興與蔡宜芳將物品放上推車離開。」

有原審勘驗筆錄在卷可考（見原審卷《易字卷》第29至30頁）。

另據證人即家樂福保全人員李德欽於偵查及原審審理中證述綦詳，且有桃園縣政府警察局中壢分局普仁派出所扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物領據單、家樂福每日損失紀錄表、交易明細、電子發票證明聯、扣案物照片、監視器錄影畫面翻拍照片等在卷可稽（見偵卷第43至46、48、50、50-1、53至67、122至123頁，原審卷第61頁，本院卷第163至172頁），及桃園市政府警察局中壢分局105年5月3日中警分刑字第0000000000號函及附件職務報告在卷可查(見本院卷第156-1至156-2頁)，足徵被告張輔倫之自白與事實相符，犯行堪以認定。

二、訊據被告林育興矢口否認有與張輔倫、黃保欽共同以換貼標籤、外盒方式詐欺得利犯行，辯稱：當天是張輔倫、黃保欽他們找我和蔡宜芳逛家樂福，大部分時間我與張輔倫、黃保欽是分開逛，我沒有看到張輔倫在換標籤，張輔倫與黃保欽事先也沒有說要換標籤云云，被告林育興之辯護人為其辯稱：證人李德欽僅係依其個人意見，認為林育興在場把風，屬個人推測之詞，無從為不利被告林育興之認定。

其次，證人李德欽證稱林育興將條碼塞入嘴巴乙事，在辯護人詰問之過程中，並未提及此點，顯見此非重要過程，且無相關證據證明證人李德欽此部分證述屬實。

再者，依張輔倫、黃保欽證述可知，在家樂福中，張輔倫、黃保欽一起逛，林育興、蔡宜芳一起逛，林育興對張輔倫、黃保欽臨時起意之換標行為，事前毫無所知，遑論有所參與云云。

㈠、經查：

⑴、張輔倫於原審審理時以證人身分結證稱：當時我與林育興、蔡宜芳等人分開逛家樂福，我和黃保欽一起等語（見原審卷第66頁），黃保欽於原審審理時以證人身分結證稱：當時算分開逛，各逛各的，我和張輔倫一起，林育興與蔡宜芳逛他們的。

在逛的時候，林育興與蔡宜芳距離我和張輔倫滿遠的，有時候當然會碰到，但距離都滿遠的，我等和林育興、蔡宜芳沒有走在一起等語（見原審卷第69頁反面），準此，張輔倫、黃保欽均證稱渠等未與林育興、蔡宜芳等人逛家樂福，惟依原審上開勘驗筆錄及監視器翻拍照片（見偵卷第65頁）可知，林育興多次在張輔倫身旁或附近，如張輔倫疑似拆開商品之際，林育興即站立其旁；

張輔倫在擺放鍋具的貨架前做出疑似撕取標籤動作之際，林育興亦出現在該區域，顯然張輔倫、黃保欽於原審作證稱伊等與林育興分開逛家樂福云云，核與事實不符而不足採。

⑵、另林育興、蔡宜芳於本案案發時係夫妻，有全戶戶籍資料查詢結果在卷可按（見偵卷第31、39頁，於本院審理時兩人業已協議離婚，詳本院卷第159頁），參酌常情夫妻一同逛賣場，縱有友人同行，夫妻亦無始終分開、各自瀏覽商品之可能，然依勘驗筆錄所載與監視器翻拍照片所示(見偵卷第62至67頁，本院卷第163至172頁)，林育興被監視器拍攝時，妻子蔡宜芳卻未與之同在，反而林育興多在張輔倫、黃保欽身旁或附近，顯與毫不知情之閒逛，難以相提併論。

⑶、又張輔倫於原審審理中復結證稱：偵卷第50-1頁的發票(交易明細)，用黃色螢光筆標示的是林育興與蔡宜芳購買的商品，紅色螢光筆標示的是更換標籤條碼的商品等語（見原審卷第67頁），依張輔倫證述內容，附表一編號1至8之商品均非林育興、蔡宜芳所欲選購之物品，則林育興理應陪同蔡宜芳挑選商品才是，有何必要滯留在張輔倫身旁或附近，凡此均可認林育興在家樂福賣場之前開舉措核與常情有違。

⑷、再者，依原審上揭勘驗筆錄及監視器翻拍照片所示（見偵卷第64頁），林育興出現在通道後，往張輔倫、黃保欽方向走去，並比了手勢等情，就林育興突在家樂福中比手勢乙事，張輔倫於原審審理中以證人身分結證稱：林育興比這些手勢沒有任何用意，只是喜歡這樣比而已，因為有遇到，他只是單純向伊等打招呼等語（見原審卷第66頁反面），黃保欽於原審審理時以證人身分結證稱：林育興平常就滿愛做這樣的動作，我認識林育興時，他有事、沒事看到就會比這樣的手勢等語（見原審卷第70頁反面），然林育興並非在家樂福突見張輔倫、黃保欽，反係早已與張輔倫、黃保欽相約前往家樂福，且在該賣場多時，縱然在家樂福中偶然碰面，林育興亦無向張輔倫、黃保欽比手勢之必要，且林育興所比之手勢動作，係將手肘平舉至約胸前位置，雙手大拇指約略呈現彎曲狀，此與常見之打招呼之手勢，係單手舉高於肩膀或頭部，進而將掌心面向他人或揮手致意等方式迥異，顯然張輔倫、黃保欽所證稱：林育興比手勢係在打招呼云云，應非可採。

⑸、綜上，林育興到家樂福賣場，未陪同當時的妻子蔡宜芳挑選商品，反而在張輔倫身旁或附近，復在家樂福中向張輔倫、黃保欽2人比出前開手勢，而張輔倫此段期間已有多次更換商品標籤條碼之舉動，益徵林育興之前開舉措，甚為違反常情，顯然林育興意在替更換商品標籤條碼之張輔倫把風，避免張輔倫、黃保欽之犯行遭人發現，是被告林育興所辯及其辯護人前開辯護意旨，均失之無據而不可採。

㈡、關於被告林育興是否知悉張輔倫、黃保欽係前開方式家樂福施詐得利，茲分析如下：觀諸家樂福監視器翻拍照片(見本院卷第163至172頁)，張輔倫拿取商品並換換標籤條碼時，黃保欽始終在張輔倫附近並站立於購物車旁，而林育興與張輔倫兩人之互動位置，由監視器翻拍畫面可知：①同日上午7時24分：張輔倫在鍋具區蹲下更換物品標籤(見本院卷第166頁上方照片)。

②同時24分05秒時：林育興在鍋具區近身靠近正在更換物品標籤之張輔倫(見本院卷第166頁下方照片)。

③同時24分21秒時：張輔倫拿取鍋具區商品，走進標示員價標65元走道時，林育興隨後跟上，兩人近在咫尺(見本院卷第166頁反面上方照片)。

④同時26分16秒：張輔倫準備走進鍋具區標示會員價3790元走道，林育興隨後跟上(見本院卷第167頁反面上方照片)。

⑤同時26分29秒：張輔倫走進鍋具區標示會員價65元走道(見本院卷第167頁下方照片)。

⑥同時26分36秒：林育興隨後跟上張輔倫走進標示會員價65元走道(見本院卷168頁上方照片)。

⑦同時26分56秒：張輔倫在鍋具區蹲下更換物品標籤，在鍋具區標示會員價65元走道內(見本院卷第168頁下方照片)。

⑧同時27分10秒：林育興走近在鍋具區標示會員價65元走道內正在更換標籤之張輔倫(見本院卷第168頁反面上方照片)。

⑨同時27分22秒：林育興及張輔倫在鍋具區標示會員價65元走道內交談，黃保欽將推車移進下一(標示會員價3790元)走道(見本院卷第168頁反面下方照片)。

⑩同時27分25秒：在鍋具區標示會員價65元走道內，林育興觀看準備拿起物品之張輔倫，黃保欽與推車同在標示會員價3790元走道內，面向張輔倫、林育興(見本院卷第169頁上方照片)。

⑪同時27分34秒：在鍋具區標示會員價65元走道內，張輔倫拿起物品(見本院卷第169頁下方照片)。

⑫同時27分36秒：在鍋具區標示會員價65元走道內，張輔倫及林育興相隨走進下一(標示會員價3790元)走道，黃保欽及推車在標示會員價3790元走道(見本院卷第169頁反面上方照片)。

⑬同時27分42秒：在鍋具區標示會員價3790元走道內，張輔倫將物品放入黃保欽旁之推車，林育興在旁觀看(見本院卷第169頁反面下方照片)。

⑭同時27分46秒：在鍋具區標示會員價3790元走道內，黃保欽調整推車上物品位置，張輔倫在旁觀看(見本院卷第170頁上方照片)。

⑮同時30分9秒：在中間走道，張輔倫拿出鐵盒，黃保欽及林育興在旁邊(見本院卷第171頁上方照片)。

⑯同時30分12秒、14秒：在中間走道，林育興從錢包拿出鈔票、數點鈔票，張輔倫及黃保欽在旁邊(見本院卷第171頁下方照片、第171頁反面上方照片)。

⑰同時30分15秒：在中間走道，林育興將鈔票拿給張輔倫，黃保欽在推車旁邊(見本院卷第171頁反面下方照片)。

⑱同時30分17秒：在中間走道，林育興、張輔倫及黃保欽準備離開中間走道(見本院卷第172頁上方照片)。

⑲同時30分24秒：在中間走道，林育興、張輔倫及黃保欽仍站一起，由黃保欽將推車推離中間走道，三人併行離開(見本院卷第172頁下方照片)。

綜上監視器翻拍照片影像內容，可知自同日上午7時24分，張輔倫在鍋具區正在更換商品標籤(即①)，5秒後(即②)，林育興靠近正在更換商品標籤之張輔倫身後，至7時27分42秒(即⑬)止，林育興與張輔倫幾乎寸步不離、亦步亦趨，這期間，張輔倫之一舉一動，包含更換商品標籤、拿取商品及將換過標籤商品放入黃保欽旁之購物車之舉止，均在林育興目視下為之(見本院卷第166頁上方照片至第169頁反面下方照片)，林育興自有充分時間，認識張輔倫更換商品標籤條碼之過程，並理解張輔倫更換商品標籤條碼之目的，意在以廉價品替代高價品結帳，從中賺取差價之不法利益，甚至張輔倫、黃保欽及林育興三人，猶聚於賣場中間走道片刻，此時林育興從錢包拿取及數點鈔票後，將數張鈔票交予張輔倫，由張輔倫將購物車上所放換過標籤條碼之商品，推往櫃臺結帳等情，亦全然知悉。

是辯護人為林育興辯護稱：依上開監視器翻拍照片，尚無從認定被告林育興知悉張輔倫有更換商品標籤條碼之舉動云云，顯與前開事證有違而不足採。

㈢、另證人李德欽於偵查中結證稱：張輔倫有把自己帶來的條碼拿給林育興，林育興把條碼吃掉，這是在等警察時候發生的事等語（見偵卷第123頁），於原審審理中復證稱：我在收銀臺攔下他們並報警後，在警方到達現場前的這段時間，我親眼看到張輔倫從自己帶來的鐵盒子內拿了很多條碼出來交給林育興，然後林育興把張輔倫給的條碼塞到嘴巴裡，當時我來不及制止等語（見原審卷第62頁），又關於證人李德欽曾否向警方陳述：被告等在警方到場前，張輔倫趁賣場人員不備時，從包包內鐵盒拿出標籤條碼交予林育興，林育興即將標籤條碼放入口中吞食而無法攔阻乙節，經本院向桃園市政府警察局中壢分局函詢，警員劉能權於105年4月29日提出職務報告載有：李德欽確向警方陳述上情，經警詢問李德欽，其稱因監視器位置關係而無法查證予警方，而警方到場後，確實有看見李德欽所述之鐵盒，但鐵盒內已無標籤，警方詢問張輔倫，張輔倫持否認態度，因無實證，故警方未多作詢問。

警方將該4人帶返派出所搜4人隨身所攜帶包包未看見鉅款，且該原有現金為嫌疑人所有，並非犯罪所得，警方未觸碰，更不會細數現金數額多少等情，此有桃園市政府警察局中壢分局105年5月3日中警分刑字第0000000000號函附前開職務報告在卷可查(見本院卷第156-1至156-2頁)，並參見監視器翻拍照片影像內容(見本院卷第171頁上方照片)，可知張輔倫包包內確有鐵盒乙只，且張輔倫於本院審理時供稱：鐵盒內有港幣、人民幣，因為我那時剛從港澳回來，裡面沒有新臺幣等語(見本院卷第193至194頁)，是張輔倫確擁有鐵盒乙只。

矧以證人李德欽確於警員到場後，向警員陳述上情，衡情若非眼親目睹卻無力阻止，轉而冀求警員到場能查證，何必向警員陳述上情，固然警員並未扣得李德欽所指述之鐵盒、標籤條碼等物，惟查證人李德欽於偵查及原審作證時，就林育興將張輔倫交付之標籤條碼，塞入嘴中吞食乙事，所述先後一致，並於警方到場時，於第一時間即向警員陳述上開情節，且證人李德欽與被告張輔倫、林育興等人，俱不相識，毫無素怨，實無虛構情節而陷害張輔倫、林育興之動機，況證人李德欽並非警察人員，自難期待其知悉如何保全證據，是不能因警員未查扣鐵盒或標籤條碼，遽認證人李德欽所證述為虛構情節，是證人李德欽上開證述，應屬可採。

衡酌被告林育興苟未涉不法，豈會將張輔倫所交付之標籤條碼急於塞入嘴中吞食，惴其此舉目的意在湮滅犯罪跡證甚明。

辯護人為被告林育興辯護稱：張輔倫之鐵盒內根本無商品標籤條碼，且家樂福之標籤條碼並非可輕易仿製，張輔倫根本未攜帶家樂福之標籤條碼在現場更換，是證人李德欽關於上情之證述並非真實，亦不合常理云云，惟查證人李德欽上開證述如何可資採信，並作為本院認定林育興等有罪之心證，已如前述，衡酌上情，張輔倫在家樂福賣場更換商品標籤條碼、外盒之事實，為被告張輔倫始終供認不諱，並有監視器翻拍照片及原審勘驗監視器光碟之勘驗結果可佐證，可謂證據確鑿。

是不論張輔倫更換商品標籤條碼之來源為何，張輔倫將鐵盒內原有之標籤條碼，取出交予林育興，而林育興將之放入口中吞食，無非係畏罪情虛而意在滅證，且張輔倫、林育興等人在結完帳後遭人攔下，等候警員前來期間，尚不知家樂福賣場掌握何種事證，倘若張輔倫包包內鐵盒有來源不明之商品標籤條碼，一旦為警調查發現，不論該標籤條碼來源為何，均可作為其等更換外盒、標籤條碼之佐證，是被告張輔倫、林育興等上開舉動，適足見其等畏罪情虛之心態，上開辯護意旨顯不足採。

㈣、刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。

如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯（最高法院95年度台上字第3886號判決意旨參照）。

如前所述，被告林育興於張輔倫、黃保欽以換貼外盒、標籤條碼方式向家樂福施詐時，均在張輔倫身旁或附近走動，擔任把風工作，是被告林育興所實行者，並非詐欺罪之構成要件行為，而係分擔構成要件以外之行為，揆諸前開判決意旨，被告林育興究為共同正犯或從犯，端看其有無以自己犯罪之合同犯罪意思，參與本件犯罪以判斷之。

被告張輔倫於本院審理時供稱：當天我身上有一千多元，結帳時知道我所帶的錢不夠，我跟林育興借五千元，結帳時沒有超過那個錢等情(見本院卷第194頁)，嗣並稱「我本來就是要跟林育興借錢，出門時沒跟林育興借。

(你如何確定他身上有錢讓你結帳？)我是不能確定他是否會借我。

…如果他不借我，我就不會買那麼多」等語(見本院卷第194至195頁)。

查張輔倫在家樂福賣場費時、耗工更換外盒、標籤條碼於附表一商品(詳前述，另張輔倫等將竊盜所得之金屬剪刀2支，放入附表二編號1之鍵盤盒內一併結帳，此部分林育興並無犯意聯絡，詳後述)，依標籤條碼所示價格合計為3082元，遠超過張輔倫隨身攜帶之現金一千多元，而張輔倫、黃保欽於上開時地所為，意在外盒及換標籤條碼方式，向家樂福施用詐術，從中賺取價差之不法利益，而其實施更換商品外盒、標籤條碼費時耗事，豈有於結帳時，因結帳現金不足而少買之可能，是被告張輔倫前開所述，顯與常情不符而不可採。

參酌常情，張輔倫若非在替換外盒及標籤條碼過程中，已徵得知情且分擔把風工作之林育興同意出借金錢，張輔倫豈有替換如附表一、二多件標籤條碼後，因發現現金不夠，將附表一待結帳商品中部分退還櫃位不買之理，是被告林育興顯於張輔倫換外盒、標籤條碼過程中，已與張輔倫達成共識，由林育興提供現鈔支援張輔倫在櫃臺結帳而犯罪意思聯絡，足見林育興係以自己犯罪之意思參與本件犯罪，與張輔倫、黃保欽彼此間，具有合同犯罪之意思，而本件詐欺犯行參與者計三人，亦為林育興所明知，其具有共同意圖為自己不法之所有，基於三人(以上)詐欺得利之單一犯意聯絡，推由張輔倫、黃保欽分擔部分行為之合同犯罪之犯意聯絡甚明。

辯護人為被告林育興辯護稱：並無事證證明被告林育興知悉張輔倫有換標籤之犯罪行為，即不該當刑法第13條規定之故意須具備「知」與「欲」之主觀要件云云，然被告林育興具有為自己犯罪之意思，而以合同犯罪之意思分擔其中把風行為，已如前述，辯護人認被告林育興主觀上欠缺故意主觀要素云云，顯與事證有違而不足採。

㈤、綜上，被告林育興之辯解及辯護人之辯護意旨，均無可採，其犯行至為明確。

三、被告張輔倫、林育興前開犯行，事證明確，自應依法論罪科刑。

參、論罪：

一、按刑法第339條第1項、第2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度台上第3534號判決意旨參照）。

查，被告張輔倫將附表一編號1之(高價)鍵盤，置於附表二編號1之鍵盤盒內(低價)，將附表二編號2至8所示標籤條碼(低價)黏貼在附表一編號2至8所示(高價)商品，繼之持往家樂福賣場收銀臺結帳，使賣場收銀臺人員誤以為其所購買之商品均如附表二編號1至8所貼標籤條碼之商品(低價)，而以附表二編號1至8標籤條碼之價格(低價)結帳，則被告張輔倫、林育興及黃保欽施用詐術，主觀上所欲騙取者，為商品原價與黏貼其他標籤價格後，兩者間之價差，且因渠等尚有付款買貨行為，是客觀上被告張輔倫、林育興及黃保欽施用詐術結果所獲取者亦為兩者價差之不法利益，非財物本身，故就此部分，核被告張輔倫、林育興所為均係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。

檢察官起訴及上訴意旨均認被告等所為係犯詐欺取財罪，並援引數則地方法院刑事判決為爭執，然基於檢察官起訴法條僅為法院適用法律之參考，並法官依據法律獨立審判之憲法原則，本院基於正確適用法律之確信以適用法律，尚不受檢察官起訴法條及若干第一審法院適用法律意見之拘束。

二、又被告張輔倫等先後更換商品外盒、黏貼低價標籤條碼於高價商品外盒或外包裝之舉，主觀上均係基於單一詐欺得利之犯意，客觀上係於密切接近之時間先後實施，侵害同一被害人即家樂福賣場之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應僅論以接續犯之實質一罪。

檢察官起訴意旨認被告張輔倫、林育興此部分所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，容有誤會，然社會基礎事實同一，爰依刑事訴訟法第300條，變更原起訴法條。

三、又被告張輔倫、林育興及黃保欽計三人(以上)，其等彼此間基於合同犯罪之意思聯絡，共同意圖為自己不法之所有，基於三人(以上)共同詐欺得利之單一犯意聯絡，推由被告張輔倫實施其中替換商品外盒、替換標籤條碼行為，推由被告林育興在張輔倫附近或身旁把風，以防遭他人察覺發現，黃保欽則分擔其中看管購物車商品行為，被告等彼此間有相互利用他人行為，以遂行彼此犯罪之目的，就三人犯意聯絡所及之詐欺得利範圍內之犯行，應論以共同正犯(被告等所犯為刑法第339條之4加重詐欺罪，詳後述)。

四、另被告張輔倫及黃保欽將3M鈦金屬剪刀（8吋）、3M鈦金屬剪刀（7吋）藏放於附表二編號1之鍵盤盒內，規避賣場人員察覺，係趁人不知而竊盜，此部分所為係犯刑法第320條第1項之竊盜罪(此部分被告林育興另為無罪判決諭知詳後述)。

被告張輔倫、黃保欽就事實欄所載之詐欺得利罪、竊盜罪，均具犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。

五、被告張輔倫及黃保欽係以一行為之意思決定，其數構成要件行為有部分合致，目的單一，依社會通念應評價為一個行為，而以一行為觸犯數罪名，即竊盜罪與詐欺得利罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以詐欺得利罪(所犯為加重詐欺罪，詳後述)。

檢察官上訴意旨認被告張輔倫所犯竊盜罪與詐欺罪，係另行起意云云，惟檢察官此部分主張並未提出積極事證證明，其所持意見尚屬無據而不足採。

六、按103年06月18日刑法增訂第339條之4，就第1項所列行為態樣加重刑罰，處以1年以上7年以下有期徒刑，其立法理由為：「本條新增。

近年來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化，甚至結合網路、電信、通訊科技，每每造成廣大民眾受騙，此與傳統犯罪型態有別，若僅論以第339條詐欺罪責，實無法充分評價行為人之惡性。

參酌德國、義大利、奧地利、挪威、荷蘭、瑞典、丹麥等外國立法例，均對於特殊型態之詐欺犯罪定有獨立處罰規定，爰增訂本條加重詐欺罪，並考量此等特殊詐欺型態行為之惡性、對於社會影響及刑法各罪衡平，將本罪法定刑定為1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，且處罰未遂犯。

第1項各款加重事由分述即下：…㈡多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222條第1項第1款之立法例，將『三人以上共同犯之』列為第2款之加重處罰事由。

又本款所謂『三人以上共同犯之』，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯。

…」被告張輔倫、林育興及黃保欽前開詐欺犯行之犯罪時間在103年12月1日，係刑法增訂第339條之4公布施行後，自應適用行為時法即現行刑法，殆無疑義。

檢察官起訴法條認被告張輔倫、黃保欽、林育興等人所為係犯現行刑法第339條之詐欺罪，卻漏引同法第339條之4第1項第2款之加重規定，容有疏誤，應予更正。

又被告張輔倫、林育興及黃保欽係三人共同犯詐欺罪，依刑法第10條第1項規定：「稱以上、以下、以內者，俱連本數或本刑計算」，是同法第339條之4第1項第2款所定之「三人以上共同犯之」者，包含「三人」共同犯之，是本件被告張輔倫、林育興及黃保欽之犯行，即該當前開加重條件之罪。

矧按某種犯罪行為，因有加重原因而另成立他項罪名，其基本之犯罪，自不再論處。

刑法第339條之4第1項第2款之罪，乃同法第339條第2項條第2項之罪的加重規定，其罪刑均屬獨立，此與借刑立法之例（如刑法第320條第2項、第339條第2項），雖亦有獨立之罪名，但其條文本身並無刑罰之規定，是於裁判時，仍須併引其罰出刑由之法條依據者，尚屬有別。

是被告張輔倫、林育興及黃保欽所為，僅論以刑法第339條之4第1項第2款之罪，而不再援引同法第339條第2項之條項，併予敘明。

七、核被告張輔倫、林育興所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺得利罪，而被告張輔倫以一行為犯前開詐欺得利罪及竊盜罪，依想像競合犯從一重處斷，自應論以刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺得利罪。

辯護人為被告林育興辯護稱：指本案非真正之集團性犯案，而被告林育興等並非常習性犯罪，本件應就立法目的限縮解釋，認無適用前開加重詐欺罪之適用云云，其所持法律意見，顯與前開立法理由不符而失之無據，自非可取。

肆、撤銷原判決關於張輔倫、林育興部分之理由，並科刑審酌事項：

一、原審認被告張輔倫、林育興有其事實欄所載之罪，予以論罪科刑，固非無見，惟：就詐欺得利部分，原審疏未查究被告林育興係以自己犯罪之合同意思參與詐欺得利罪構成要件以外之行為，應與張輔倫、黃保欽論以詐欺罪之共同正犯，又被告張輔倫、林育興所犯詐欺罪部分，係三人(以上)共同犯之，應依刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺罪論處，致原審就張輔倫所犯部分之法則適用有誤。

被告林育興提起上訴，猶執陳詞，否認犯罪，其所辯均不可採，已如前述，檢察官就被告張輔倫、林育興上訴部分，認被告林育興係以共同正犯之意思參與本案犯罪，及被告張輔倫、林育興所為應論以加重詐欺罪等語，均屬有據，其餘上訴理由雖不可採，然原判決既有上開認定事實及適用法律之違誤，本院即無從維持，應由本院予以撤銷改判。

二、爰審酌被告張輔倫、林育興正值壯年，不思循正途獲取經濟利益，竟為以較少之價錢購得屬意之較高價商品，貪圖不法利益，以更換商品外盒及標籤條碼之行為，向家樂福賣場施用詐術得利，其等係與黃保欽三人共同犯之，應依加重詐欺罪論處，其等所為甚是不該，且被告等上開行為，充分顯見欠缺尊重他人財產權之觀念，及被告張輔倫犯罪後始終坦認犯行，態度良好，被告林育興否認犯行，犯罪後態度欠佳，暨被告張輔倫、林育興在本件犯罪過程中，各自扮演之角色及分擔之犯行，並張輔倫所犯尚包含竊盜前開金屬剪刀2支，及其等行為對家樂福之財產侵害法益，程度輕重尚屬有別，並衡酌被告張輔倫、林育興分別為大學肄業、高職畢業之智識程度，及分任動漫師、服務業，家庭經濟均小康之經濟狀況，並其等各有詐欺或商標法等犯罪紀錄之素行，有本院被告前案紀錄表在卷可查，及被告等以上開手段所獲得之經濟上不法利益近2萬元，且前開金屬剪刀2支及如附表一所示商品均歸還家樂福，有贓物領據單可證（見偵卷第48頁）等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。

伍、(林育興)不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告林育興於103年12月1日上午7時許，在家樂福賣場內，與張輔倫、黃保欽共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，由被告林育興在場把風，張輔倫、黃保欽則將3M鈦金屬剪刀（8吋）、3M鈦金屬剪刀（7吋）藏放於附表二編號1之鍵盤盒內而竊取得手，因認被告林育興涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

經查：依原審勘驗家樂福賣場監視器光碟勘驗結果，詳載於筆錄勘驗筆錄觀之（見原審卷第29頁反面），張輔倫在貨架上拿取2盒剪刀後，隨即放在推車上，張輔倫為前開動作時，監視器並未錄得林育興緊跟在旁或在附近之畫面，其是否知悉張輔倫有拿取剪刀，實有疑問。

固然，林育興在張輔倫放置剪刀於推車後，一度靠近推車處，然剪刀之體積甚小，且推車上尚有其他商品置放之情形，能否在匆匆一瞥之下，立刻查悉推車內有何類商品，亦非無疑，是被告林育興縱於張輔倫放置剪刀後，靠近放置前開剪刀之推車，尚無從據此遽認被告林育興知悉推車內有前開剪刀2支。

另徵諸張輔倫、黃保欽將2盒剪刀藏放於附表二編號1之鍵盤盒內，在張輔倫、黃保欽藏放剪刀之際，林育興有無在旁，是否知悉，依卷內證據均無從審酌認定，基於證據法則，尚難推認被告林育興有參與竊盜前開2支金屬剪刀之犯行。

次按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計劃之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論(最高法院77年度台上字第1017號判決意旨參照)。

如前所述，本件並無證據足資認定被告林育興對於被告張輔倫於前開手段竊盜金屬剪刀2支具有犯意聯絡，是尚難以被告林育興與張輔倫、黃保欽間有詐欺之犯意聯絡，即在無事證可佐之情形下，遽行推論其必然知悉張輔倫、黃保欽有竊盜剪刀之行為而具之具有犯意聯絡，是就竊盜(剪刀)部分非無可能係張輔倫、黃保欽超越林育興認知範圍，且被告林育興所負擔者為把風行為，其對於張輔倫、黃保欽另行起意竊盜剪刀尚難以預見，是尚難使被告林育興就其所不知之竊盜罪負責，而一概論以共同正犯。

綜此，檢察官所舉各項證據，及法院調查所得事證，均無法使法院形成被告林育興具有竊盜有罪之心證，應認其此部分犯罪無法證，然此部分與前揭論罪科刑之加重詐欺罪，具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告蔡宜芳於103年12月1日上午6時23分許（起訴書誤載為上午8時30分）與張輔倫、林育興、黃保欽共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜、詐欺之犯意聯絡，在家樂福賣場內，被告蔡宜芳與林育興在現場把風，張輔倫、黃保欽將3M鈦金屬剪刀（8吋）、3M鈦金屬剪刀（7吋）藏放於附表二編號1之鍵盤盒內而竊取得手，另將附表一編號1之鍵盤，置於附表二編號1之鍵盤盒內，將附表二編號2至8所示標籤條碼，黏貼在附表一編號2至8所示商品上，再由張輔倫持往家樂福賣場收銀臺結帳，使賣場收銀臺人員誤以為張輔倫所購買之商品，均係附表二編號1至8所示換貼標籤條碼後之商品，而以附表二編號1至8標籤條碼之價格結帳，因認被告蔡宜芳涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪、第339條第1項之詐欺取財罪。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816號、76年台上4986號判例意旨參照）。

三、檢察官認被告蔡宜芳涉犯上開罪嫌，無非以證人李德欽之證述、桃園縣政府警察局中壢分局普仁派出所扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物領據單、扣案物照片、監視器錄影畫面翻拍照片等為據。

訊據被告堅詞否認有竊盜及詐欺取財犯行，辯稱：當天是黃保欽他們說要去家樂福，我就跟著林育興去，沒有看到張輔倫他們在換標籤，事前也不知悉，後來警察到場才知道等語，被告蔡宜芳在原審之辯護人為被告辯稱：依證人李德欽之證述可知，其並未親眼看見被告蔡宜芳換標籤，其所稱合理推論蔡宜芳在做換標的事云云，顯係推測之詞，況證人李德欽亦證稱其不確定蔡宜芳有無把風，自不能僅因被告蔡宜芳與張輔倫、黃保欽同在家樂福賣場乙事，遽認蔡宜芳參與其中。

其次，依張輔倫、黃保欽在原審作證所述可知，張輔倫與黃保欽為本件犯行係臨時起意，蔡宜芳事前毫無所悉。

從而，依現存證據，自難認蔡宜芳與張輔倫、黃保欽、林育興就竊盜、詐欺取財等犯行有犯意聯絡等語。

經查：

㈠、原審勘驗家樂福賣場於103年12月1日上午6時至7時許之監視器錄影光碟後，蔡宜芳在家樂福賣場內，於103年12月1日上午6時58分59秒迄7時03分08秒期間，短暫出現在監視錄影畫面右下方，嗣於上午7時24分00秒至7時30分15秒期間，自畫面左下方通道出現並往黃保欽之推車走近，手持類似長柄拖把之物品，繼之將該物放入推車中，再往張輔倫所在之鍋具貨架通道走去，另一度與張輔倫、黃保欽同時出現在畫面中間，最末在張輔倫結帳之際，與林育興同在收銀臺旁等待，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第29頁反面至30頁），並有監視器翻拍照片在卷可查(見本院卷第166頁反面下方照片、第167頁照片、第170頁反面照片)，對照林育興曾目睹張輔倫疑似拆開商品之動作以觀，單就監視器翻拍照片及監視器錄影光碟之勘驗結果，尚無從認定被告蔡宜芳在張輔倫更換商品外包裝或標籤條碼之際，有在旁觀看而知悉之情形，且證人李德欽於偵查中結證稱：我沒有親眼看到蔡宜芳換標等語（見偵卷第123頁），是被告蔡宜芳有無參與更換商品外包裝、標籤條碼之舉，已屬有疑。

㈡、證人李德欽於偵查中固結證稱：我從監視器裡面有看到林育興與蔡宜芳先挑選商品，然後由張輔倫與黃保欽去換標等語（見偵卷第122至123頁），然依原審勘驗筆錄所載勘驗情形，並無錄得被告蔡宜芳在挑選商品之畫面，是證人李德欽所稱由被告蔡宜芳挑選商品，繼之由張輔倫、黃保欽更換標籤之犯罪分工，尚乏證據可資審酌認定。

再者，與林育興相較，被告蔡宜芳並未在張輔倫更換標籤之際在附近徘徊之把風舉動，亦無證據證明其有看到張輔倫開拆商品或更換標籤條碼之動作，是被告蔡宜芳是否有與張輔倫、黃保欽、林育興等人有詐欺犯行之犯意聯絡並擔任把風角色，實難以卷內事證加以究明確認，依罪證有疑利歸被告之原則，自應為有利被告蔡宜芳之認定。

㈢、被告蔡宜芳於本案行為時為林育興之配偶，有全戶戶籍資料查詢結果在卷可考（見偵卷第39頁），參諸林育興在家樂福賣場時，多數時間未與被告蔡宜芳相伴瀏覽商品，反而多在張輔倫、黃保欽附近徘徊，顯與一般夫妻逛街、逛賣場之情形有異，是被告蔡宜芳對林育興與張輔倫、黃保欽有上開共同犯意聯絡而分擔把風工作之情節，當亦有所發現而知事有蹊翹，然若以此推論其必然知悉林育興等人之犯行，並與有犯罪聯絡，則失之無據。

復按二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院釋字第109號解釋，仍成立共同正犯，但未參與實行之共謀共同正犯，因祇有犯罪之謀議，而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，則渠等之間如何為犯罪之謀議，如何推由其中部分之人實行？即為決定該同謀者，是否成立共謀共同正犯之重要依據，須依積極證據證明之（最高法院102年度台上字第2361號判決意旨參照）。

遍查全卷證據資料，僅能推認被告蔡宜芳可能知悉林育興等人犯罪行徑，然無從確認被告蔡宜芳與其等有犯罪聯絡及行為分擔，而被告蔡宜芳對於張輔倫、林育興、黃保欽等人之上開犯行，並無防止之義務，單純被動消極不制止，核與事前參與謀議有別，在無積極事證之下，難認被告蔡宜芳與張輔倫、黃保欽、林育興間有詐欺犯罪之謀議確據。

㈣、另就竊盜部分，依原審勘驗監視器光碟之勘驗筆錄所載（見原審卷第29頁反面），張輔倫在貨架上拿取2盒剪刀後，隨即放在推車上，張輔倫為前開動作時，監視器並未錄得被告蔡宜芳緊跟在旁或附近之畫面，其是否知悉張輔倫有拿取剪刀，實有疑問。

其次，張輔倫、黃保欽係將2盒剪刀藏放於附表二編號1之鍵盤盒內，在張輔倫、黃保欽藏放剪刀之際，被告蔡宜芳有無在旁，是否知悉，依卷內證據均無從審酌認定其確知並與之有犯意聯絡，是難認被告蔡宜芳有參與竊盜犯行。

況張輔倫、黃保欽拿取剪刀之行為，與前開更換商品外盒、標籤條碼之行為有別，不無臨時起意竊盜剪刀之意思聯絡，業經前述，準此，被告蔡宜芳自無可能事先知情並與之謀議，再委由張輔倫、黃保欽下手實施竊盜。

四、綜上，檢察官所提出之證據及指出證明之方法，並法院調查所得事證，均無從說服法院形成被告蔡宜芳確有上揭竊盜、詐欺取財犯行之心證。

此外，復無其他積極證據足資認定被告蔡宜芳確有檢察官所指之上開犯行，基於無罪推定原則，應認不能證明被告蔡宜芳有前開犯罪，應就被告蔡宜芳無罪判決。

原審基於以上相同之認定，為被告蔡宜芳無罪判決之諭知，洵屬正確，應予維持。

檢察官提起此部分上訴，猶認被告蔡宜芳有前開被訴之犯行，核無理由，應予駁回。

五、被告蔡宜芳經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第320條第1項、第339條之4第1項第2款、第28條、第55條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。

本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 7 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 陳博志
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，檢察官如提起上訴，應受刑事妥適審判法第9條之拘束。
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 蔡東晏
中 華 民 國 105 年 6 月 8 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一（共計新臺幣2萬2706元）：
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│編號│品名                │原價（新臺幣）│數量  │
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│ 1  │POLAR 無線鍵盤      │999 元        │1 個  │
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│ 2  │3M健康防蟎枕心      │1,099 元      │1 個  │
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│ 3  │3M 防蟎專用被       │5,990 元      │1 個  │
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│ 4  │義廚寶平底鍋        │4,690 元      │1 個  │
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│ 5  │義廚寶湯鍋          │5,990 元      │1 個  │
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│ 6  │3M書包              │2,490 元      │1 個  │
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│ 7  │布魯諾衣帽架        │999 元        │1 組  │
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│ 8  │卡式自動點火噴火槍  │449 元        │1 支  │
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附表二（共計新臺幣3082元）：
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│編號│標籤條碼名稱        │價格（新臺幣）│
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│ 1  │KBD-USB-59 USB鍵盤  │269 元        │
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│ 2  │三用記憶枕          │199 元        │
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│ 3  │抑臭抗菌四孔被      │999 元        │
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│ 4  │輕便鍋20CM          │259 元        │
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│ 5  │陶鍋                │559 元        │
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│ 6  │防水束口背包        │399 元        │
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│ 7  │艾拉桌上鏡─白      │359 元        │
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│ 8  │39元廚房用品        │39元          │
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