臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上易,725,20160628,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第725號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 戴進發
上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院104 年度易字第841號，中華民國105年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵緝字第1195 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

戴進發共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑玖月。

事 實

一、戴進發有下列前科及徒刑執行之情形：㈠於民國100年 間，因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以100年度簡字第3311 號判處有期徒刑5月（下稱①罪）確定。

㈡於100年間，因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以100年度審易字第830號判處有期徒刑7月（下稱②罪）確定。

㈢於100年間，因竊盜案件，經原審法院以100年度簡字第2001號判處有期徒刑3月（下稱③罪）確定。

㈣於100年間，因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以100年度簡字第4824號判處有期徒刑3月（下稱④罪）確定。

㈤前述①至④罪，經臺灣士林地方法院以100年度聲字第 2128號裁定應執行有期徒刑1年3月確定。

㈥於100年間，因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以100年度易字第2629號判處有期徒刑7月（下稱⑤罪）確定。

㈦於100年間，因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以100年度易字第2699號判處有期徒刑5月（下稱⑥罪）確定。

㈧前述⑤、⑥罪，經臺灣板橋地方法院以100年度聲字第 5350號裁定應執行有期徒刑10月確定。

並與前述㈥所處有期徒刑1年3月接續執行，而於102年2月6 日因有期徒刑假釋出監，於102年（原判決誤為103年）8月4日假釋保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。

二、戴進發猶不知悔改，竟昧於私利，於102 年間，與真實姓名年籍不詳，自稱朱姓、葉姓之成年男子2 人，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，推由戴進發擔任金山國際企業有限公司（下稱金山公司）負責人，先於102年11月14 日將已停業之金山公司申請復業，並向黃國珍租用高雄市○○區○○路000巷00號廠房2年，進而於同年12月12日金山公司申請遷入上址，並假以經營五金批發為主業，隨即向設址臺南市○○區○○路00巷0 號之阡富五金股份有限公司（下稱阡富公司）購買五金材料。

為取得阡富公司信任，前開自稱朱姓、葉姓之成年男子分別於102年12月、103年1 月間先假意購買價值新臺幣（下同）1萬0,058元、4萬7,754元五金材料、機具，由阡富公司送往高雄市岡山區廠房，並按期付款，迨阡富公司誤信金山公司為正當經營生意後，前開朱姓、葉姓之成年男子再以接獲訂單臺南官田工地缺料為由，接續於103年2、3月間訂購47萬6,690元、42萬0,121元、1,050元之五金材料、機具（下稱系爭貨品），並交付發票人為金山公司，面額47萬6,690元、42萬0,121元之支票藉以取信於阡富公司，阡富公司不疑有他，而將系爭貨品送達上址廠房。

嗣阡富公司將系爭貨品送達後，前開朱姓、葉姓之成年男子等人隨即轉運他處變賣套現，並於103年3月底即自上址搬遷一空，經阡富公司提示上開支票遭退票，始知受騙。

三、案經阡富公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、上訴人即被告戴進發（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

二、證據能力之說明：被告對本判決下列引用之被告以外之人之審判外陳述於原審及本院準備程序時均未爭執（原審卷第148頁反面、第149頁、本院卷第38頁）。

以下就本判決引用之證據說明如下：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 1、2項亦定有明文。

㈡被告對本判決下列引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力於原審審理及本院準備程序時均不爭執，原審於審理及本院於準備程序時皆提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官到庭表示意見，被告亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意。

本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

㈢本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據被告於原審及本院準備程序時自白不諱（原審卷第146頁反面、本院卷第38頁、第39 頁反面），核與證人即阡富公司負責人蔡家瑞、證人黃國珍、證人即租賃廠房仲介蔡咖玲於偵查中之證述相符（103年度他字第 3938號偵查卷〈下稱第3938號他卷〉第62頁、偵查卷第103 頁、第104頁），並有阡富公司與金山公司102年12月18日同意書1紙、請款單、統一發票、票號CD0000000支票影本、臺灣票據交換所退票理由單、出貨單（第3938號他卷第4頁至第 12頁、第43頁、第44頁、第46頁、第50頁反面至第55頁）、票據信用資訊連結作業查詢明細表、廠房租賃契約書、金山公司變更登記申請書在卷可稽（第3938號他卷第60頁、偵查卷第70頁至第72頁、第76頁）。

足見被告前揭任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。

㈡按行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。

本件被告係經1 名真實姓名不詳之人介紹始認識前開自稱朱姓、葉姓成年男子2人，該2人平日即居住於旅館，且該2 人以支付被告30萬元報酬為代價，要被告擔任金山公司之負責人，惟事後雖未支付被告30萬元之報酬，然每周被告有收受2,000元生活費及過年期間亦有收受1萬5,000 元，期間長達有半年之久，共計收受約6 萬元等情，業據被告於本院備程序時自承在卷（本院卷第39頁）；

雖被告自稱未取得阡富公司變賣系爭貨品利益，然被告既明知前開自稱朱姓、葉姓之成年男子，並未實際經營金山公司，僅係利用金山公司具有廠房及負責人等正當經營假象之詐術，詐騙阡富公司陷於錯誤交付系爭貨品，仍昧於私利於分擔實際行為，出面承租廠房並擔任金山公司負責人，自應就本件全部所發生之結果，共同負責。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。

二、論罪理由：㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本案被告行為後，刑法第339條業於 103年6月18日修正公布，於同年月20 日生效施行。

修正前刑法第339條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之」，修正後刑法第339條則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。」

及同法第339條之4條規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。」

是經比較新舊法結果，自以修正前行為時之規定對被告較有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前刑法第339條第1項之規定。

㈡被告與前開年籍姓名均不詳之成年自稱朱姓、葉姓男子間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢被告等人係基於一詐欺之整體犯意，於103年2、3 月間密切接近之時間，以手法相同之模式向阡富公司實施詐欺之行為，而侵害同一之法益，其等犯罪時間、行為均具密接性與連貫性，且侵害法益同一，顯係出於反覆持續詐欺之單一決意為之，其各自獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，實無從予以強行割裂評價，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。

㈣累犯，加重其刑：被告有前述事實欄一所載之前科及徒刑執行之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可徵。

其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、撤銷改判理由：㈠撤銷之理由：原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，而刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」，自應包括犯人犯罪後，是否確實悔悟而力謀恢復原狀或賠償被害人之損害抑係虛偽先與被害人和解，以達法院輕判之目的，而事後卻未依和解條件履行甚而避不見面。

查：被告固與告訴人阡富公司於原審審理時（即105年2月2日）以89萬7,861元達成調解，並約定自105年2月29日前給付20萬元，餘款69萬7,861元，自105年4月起，分70期，每月為1期，按月於每月10日前給付，第1期至第69期每期給付1萬元、第70期給付7, 861元等情，有原審法院調解筆錄1紙在卷可憑（原審卷第15 4頁）。

然被告於原審宣判時（即105年3月8日），上開約定105年2月29日先給付20萬元之期限早已屆滿，惟被告並未依上開調解條件履行，且被告於原審審理後迄今亦未依上開調解件履行且避不見面，業據告訴人陳明在卷（本院卷第51頁）。

足見被告與告訴人達成調解並非出於真心悔悟而力謀恢復原狀或賠償被害人之損害。

原審並未審酌被告上開與告訴人調解之真意而為科刑，顯有未合。

檢察官上訴執以指摘，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

另被告以原審量刑過重指摘原判決不當，而提起本件上訴，並無理由，應予駁回。

㈡自為判決科刑之理由：爰以行為人之責任為基礎，本院審酌被告素行非佳，前於103年8月4 日假釋期滿，仍不思以正途賺取財物，並無經營金山公司之真意，竟貪圖小利而擔任金山公司負責人並出面承租廠房，以利共犯騙取阡富公司系爭產品變賣，嚴重破壞社會交易秩序，惟念其終知坦承犯行，態度尚可，及雖與告訴人達成調解，但卻未依調解條件履行，且避不見面等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

參、適用之法律：

一、刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

二、刑法第2條第1項前段、第28條、第47條第1項。

三、修正前刑法第339條第1項。

四、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
刑事第九庭審判長法 官 鄭水銓
法 官 陳明偉
法 官 潘長生
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第三百三十九條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。