臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上易,84,20160615,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第84號
上 訴 人
即 被 告 王國豪
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院104 年度易字第888 號，中華民國104 年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵緝字第1083、1084、1085號、104 年度偵字第14417 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、王國豪與林羣翔（業經原審論處罪刑確定）共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，由林羣翔於民國103 年12月10日下午某時許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車（下稱系爭機車）搭載王國豪至新北市蘆洲區民生街附近，再由王國豪下車尋找行竊目標，林羣翔則騎乘系爭機車在附近徘徊等待接應。

同日15時57分前不久之某時許，王國豪侵入新北市○○區○○街00號公寓住宅之一樓大門後，即沿樓梯間上至同址6 樓（即頂樓）陳銘強住處，並徒手拆卸陳銘強所有之白色鐵門1 扇（材質為白鐵、重量約20至30公斤、長度約195 公分、寬度約72至73公分、價值約新臺幣〈下同〉1 萬元，下稱系爭鐵門）而竊取之，得手後隨即將之搬運下樓離開現場，並於同日15時57分許在新北市蘆洲區信義路34巷與林羣翔會合。

其後，王國豪先以手拿系爭鐵門步行之方式搬運一段距離（林羣翔則騎乘系爭機車尾隨在後），再改與林羣翔共乘系爭機車，同時以手拿系爭鐵門，將之載至新北市蘆洲區某資源回收場變賣，得款均分花用殆盡。

嗣陳銘強於同日18時30分許發現遭竊後即報警處理，經警調閱案發現場附近之監視器錄影畫面，因而查悉上情。

二、案經陳銘強訴由新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。

本判決所引用之證據資料，均經檢察官、被告於本院準備程序時表示同意有證據能力（見本院卷第46至47頁），嗣至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議（見本院卷第95至98頁），本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚難認有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠查林羣翔確有於103 年12月10日下午某時許，騎乘系爭機車搭載某成年男子（下稱甲男，此人是否為被告詳後認定）至新北市蘆洲區民生街附近，其後甲男即於同日15時57分前不久之某時許，侵入新北市○○區○○街00號公寓住宅之一樓大門後，沿樓梯間上至同址6 樓告訴人陳銘強住處，並徒手拆卸系爭鐵門而竊取之，得手後隨即將之搬運下樓離開現場，並於同日15時57分許在新北市蘆洲區信義路34巷與林羣翔會合。

其後，甲男先以手拿系爭鐵門步行之方式搬運一段距離（林羣翔則騎乘系爭機車尾隨在後），再改與林羣翔共乘系爭機車，同時以手拿系爭鐵門，將之載至新北市蘆洲區某資源回收場變賣，得款均分花用殆盡等情，業據證人林羣翔於警詢、偵訊及原審中證述（見104 年度偵字第7254號〈下稱偵字卷〉卷第2 頁反面至第4 頁，104 年度偵緝字第1083號卷〈下稱偵緝字卷〉第4 頁正反面、第5 頁反面，原審卷第173 至175 頁）明確，核與告訴人於警詢及偵訊時之證述（見偵字卷第5 至6 頁、第51頁）相符，並有車號000-000號重型機車之車輛詳細資料報表及現場暨監視器畫面翻拍照片（見偵字卷第9 頁、第23至26頁）、監視器光碟1 片（置於偵字卷存放袋）及原審於104 年8 月21日勘驗上開監視器光碟所製作之勘驗筆錄暨監視器畫面翻拍照片（原審卷第143 至147 頁）附卷可稽，且為被告所不否認（見本院卷第47頁反面），堪信真實。

㈡被告即為前段所稱之甲男，理由如下：⒈查證人林羣翔於警詢時證稱：伊有與被告於103 年12月10日在新北市○○區○○街00號6 樓頂樓竊取系爭鐵門；

當天伊是從板橋區網咖騎乘系爭機車載被告到蘆洲區；

（提示監視器翻拍照片）搬鐵門在走的人是被告，後面騎車的是伊，伊們因缺錢偷來變賣，是被告隨機選定目標上去偷的，應該沒有使用工具，他跟伊說那個鐵門是用卡榫，所以不用工具，鐵門賣給蘆洲地區收資源回收的，賣了700多元，被告有買東西給伊吃；

被告71年次左右，瘦瘦的比伊矮，在板橋區打網咖而認識，迄今約4 至5 年，沒有仇怨或糾紛等語（見偵字卷第3 至4 頁），於偵查中亦證稱：103 年12月10日是被告上去新北市○○區○○街00號6樓頂樓處偷鐵門，伊在樓下等；

確實是被告跟伊去蘆洲偷鐵門；

（提示監視器翻拍照片）騎車的人是伊，後面拿鐵門的人是被告，伊騎車載他，因為伊車子不敢讓他騎。

後來系爭鐵門賣掉的錢，伊跟被告平分，好像是賣750 元，伊們就一起去吃東西等語（見偵緝字卷第4 至5 頁），其前後證述一致，並清楚說明被告之年齡、身高、體型及其與被告認識之經過及時間。

次查證人林羣翔與被告間並無糾紛或仇怨乙節，業據其於警詢及原審時證述明確（見偵字卷第3 頁，原審卷第173 頁），而被告於偵訊時亦自稱其與林羣翔為朋友關係，並曾一起去撿過破銅爛鐵，而未敘及其與林羣翔間有何嫌怨仇隙（見偵字卷第59頁反面），復參以林羣翔業於偵訊時具結擔保所言屬實，衡情應無刻意虛構不利於被告之證詞以誣陷被告，同時自陷偽證嚴厲罪責追訴處罰風險之可能性，所證當具相當之可信性。

⒉證人林羣翔雖於原審準備程序時改稱：伊只記得那陣子都跟被告在一起，不確定是不是跟他一起去行竊等語（見原審卷第140 頁反面），於審理時復稱：案發當天不是被告跟伊去偷鐵門，而是1 名綽號「紅龜」（台語）的朋友跟伊去的；

伊警詢時因為吃藥記憶不清楚，且那陣子伊都和被告在一起，又有跟被告一起去過蘆洲，而和伊去過蘆洲的朋友不多，所以第一時間是想到被告，才會說是被告跟伊去的；

伊只知道「紅龜」住在哪裡，但不知道他的真實姓名，「紅龜」的身材跟被告差不多；

（既然被告身型與「紅龜」差不多，你警詢時為何不說那個人可能是「紅龜」？）伊當初沒有辦法確定和伊去的人是誰；

（問：你如何知道要去蘆洲區信義路34巷去接該名偷鐵門之男子？）那時伊不知道是和被告還是「紅龜」要去找伊朋友黃榮富，那天好像是在等黃榮富過來，伊就在那邊繞來繞去；

（問：你為何剛好騎到那邊，還載了1 個偷了鐵門的人？）（沈默一段時間）伊忘記了，伊沒有拿過那個鐵門，不知道有多重，伊忘記當時身上有無攜帶手機，也不確定案發時是在樓下等還是在附近徘徊云云（見原審卷第173 至175 頁）。

惟查員警係因調閱案發現場附近之監視器錄影畫面，因而循線查獲林羣翔，並通知其於104 年1 月27日至蘆洲派出所說明案情，距離案發當時僅約1 個半月，且案發當天林羣翔曾與甲男共乘機車搬運面積及重量均非微小之系爭鐵門至蘆洲區某資源回收場變賣，犯行特徵相當明確，而足以與一般日常生活甚至其他竊案清楚區別，倘其於警詢時確因記憶不清而無法確定與伊一起行竊者為何人，按理大可據實陳述，無庸勉強回答，然其卻仍明確指稱係被告與之共同行竊，而無任何懷疑或不確定之語句。

迨104 年4 月3 日檢察官偵訊時，經檢察官當庭告以被告否認與之行竊之供述後，其仍稱：「就是他」、「（提示監視器錄影帶翻拍照片）騎車的人是我，後面拿鐵門的人是王國豪」、「是王國豪上去偷」等語（見偵緝卷第4 頁、第5 頁反面），自難單憑其於原審時證稱：「伊警詢時因為吃藥記憶不清楚」云云，逕認前揭警詢所言俱非可採。

況查證人林羣翔於原審時證稱：伊有跟被告一起去過蘆洲，而和伊去過蘆洲的朋友不多，所以第一時間是想到被告等語，核與被告於偵訊及原審時所稱：伊沒有跟林羣翔去過蘆洲云云（見偵字卷第59頁，原審卷第140 頁反面）明顯齟齬，其亦無法提出「紅龜」之資料以供調查，復參以其上揭警詢及偵訊時距離案發時間較為接近，其記憶當較相隔9 個多月之原審審理時清楚而明確，所言當較其上揭於原審中之證述可信。

是其嗣後於原審時翻異前詞，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。

⒊查證人林羣翔於103 年12月10日15時57分許，騎乘系爭機車至新北市蘆洲區信義路34巷與甲男會合後，係由甲男先以手拿系爭鐵門步行之方式搬運一段距離（林羣翔則騎乘系爭機車尾隨在後），再改坐於林羣翔所騎機車後座，同時手拿系爭鐵門之方式，將之載至新北市蘆洲區某資源回收場變賣乙節，業經認定如前，而依原審前揭勘驗筆錄所附監視器畫面翻拍照片之附圖四（見原審卷第146 頁下方），可知甲男與林羣翔比肩而立時，其身型顯較林羣翔削瘦，且比林羣翔矮約半個頭，核與證人林羣翔前揭警詢時所稱：被告瘦瘦的比伊矮等語相符。

嗣經原審命被告與林羣翔並肩站立並對渠2 人拍攝正、側面照片（見原審卷第180 至187 頁），亦確認林羣翔確較被告高約10公分，核與上開監視器畫面翻拍照片所示2 名竊嫌之體型及身高差距情形相符，益徵證人林羣翔證稱係被告與其共同行竊等語屬實。

⒋綜上所述，堪認被告即為前段所稱之甲男無訛。

㈢起訴書雖認定被告與林羣翔係於103 年12月10日「18時30分許」行竊，惟依告訴人警詢所言（見偵字卷第5 頁），可知其係於當日18時30分許返家時「發現」系爭鐵門遭竊，參以前揭監視器畫面翻拍照片（見第23至26頁）顯示被告徒手搬運系爭鐵門與林羣翔在新北市蘆洲區信義路34巷會合之時間為同日15時57分許，堪認被告應係於該時間點前不久之某時許即已著手行竊，故起訴書上揭有關犯罪時間之認定，雖有誤會，惟不影響起訴事實之同一性，附此敘明。

二、對被告辯解之論駁被告雖辯稱：㈠伊並未參與本案犯行，且林羣翔於原審時亦已證稱他是跟「紅龜」的去偷，還說有在監獄裡看到「紅龜」，原審並未查明，逕認伊為主謀，實屬有誤；

㈡伊案發當天有到位於桃園市龍潭區之國家中山科學研究院（下稱中科院）修電梯，並於當日16時30分許才離開，伊有不在場證明云云，然查：㈠證人林羣翔雖於原審時改稱係與「紅龜」一起行竊云云，惟其此部分之陳述顯與其於警詢及偵訊時所述不符，而難遽採，業經認定如前，自難據為被告有利認定之依據。

次查證人林羣翔於原審時係稱：「紅龜」的年紀伊不曉得，但他住在新北市板橋區長安街的一間宮廟裡，有一次伊去找他，裡面的人跟伊說他進來執行了，伊不知道他在哪裡執行云云（見原審卷第174 頁反面），而非曾在監獄裡看到「紅龜」，且除證人林羣翔外，被告亦無法陳明「紅龜」之詳細人別資料（見本院卷第83頁反面至第84頁），當亦無法就此再為任何調查。

是被告前揭第㈠點所辯，均無可採。

㈡中科院案發當日雖有於10時13分核發被告之會客證，並登載收證時間為17時00分，但收證時間係管理會客證之人員將會客證繳回銷號之時間，而非會客人員離院之時間，且依資料顯示，會客人員（按指被告）比銷證時間還早離院乙節，有中科院105 年4 月8 日國科法務字第0000000000號函及所附新新院區會客紀錄在卷（見本院卷第66至67頁）可稽，故縱被告當日確有至中科院工作，亦非於17時00分始行離院。

次觀上揭會客紀錄，可知中科院於核發會客證後，固有當日登載收證者（例如103年12月2日、5日、12日、18 日），但亦有間隔2-6日後始行登載收證者（例如103年12月 5日、17日、19日、27日、30日），且亦有於同日對被告核發不同之會客證者（例如103年12月5日），足見其會客證之管理機制尚非嚴謹，而難僅以會客證之核發及登載收回時間，遽以推論被告於該段期間內確均在中科院內。

又被告於本院時雖稱：伊當日係至16時30分許才離開中科院，當時是老闆即伊大姊夫湯正豪載伊離開云云（見本院卷第83頁反面至第84頁），惟卻堅不聲請傳喚湯正豪作證（見本院卷第84頁、第96頁），已然有違常理，復參以其偵訊及原審準備程序時從未提及當日有至中科院工作之事，而僅以其從未跟林羣翔去過蘆洲為由，否認參與本案犯行（見偵字卷第59頁，原審卷第140頁反面），倘其當日確有在中科院工作至16時30分許，焉有不於接受偵訊之第一時間即主張此項不在場證明，而徒以其未曾與林羣翔去過蘆洲為由，否認參與本案犯行之理？嗣檢察官雖為被告利益而聲請傳喚證人湯正豪作證，然經本院合法通知該證人後，其則無正當理由未到庭，此外復無其他證據足證被告確至當日16時30分許始離開中科院，則被告前揭第㈡點所辯，仍無足採。

三、綜上所述，本案被告犯行事證已臻明確，應依法予以論罪科刑。

四、論罪及刑之加重之理由㈠按刑法第321條第1項第1款之夜間侵入住宅竊盜罪，其所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言，公寓亦屬之。

至公寓樓下之「樓梯間」，雖僅供各住戶出入通行，然就公寓之整體而言，該樓梯間為該公寓之一部分，而與該公寓有密切不可分之關係，故於夜間侵入公寓樓下之樓梯間竊盜，難謂無同時妨害居住安全之情形，自應成立刑法第321條第1項第1款於夜間侵入住宅竊盜罪（最高法院76年台上字第2972號判例意旨參照）。

本案被告係侵入新北市○○區○○街00號公寓住宅之一樓大門後，即沿樓梯間上至同址6 樓告訴人住處，已然該當侵入住宅之加重要件，是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。

㈡按刑事訴訟法第300條固規定法院於為科刑或免刑判決之情形，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條。

然若檢察官就起訴之犯罪事實已自行更正所引應適用之法條，法院於適用法律時，若認檢察官更正後所引應適用之法條並無不當，自無庸再贅予變更（最高法院101 年度台上字第3441號判決參照）。

本案起訴書雖認被告僅犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌，惟查原審公訴檢察官業已當庭更正起訴法條為刑法第321條第1項第1款之加重竊盜罪（見原審卷第66頁反面），且其上揭更正並無不當，依據前揭說明，自無庸再贅予變更起訴法條。

㈢被告與林羣翔就上揭加重竊盜犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣查被告前因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以98年度訴字第3885號判處有期徒刑1 年、1年，應執行有期徒刑1 年8 月，上訴後後經本院以99年度上訴字第2242號判決駁回上訴後，復經最高法院以99年度台上字第6067號判決駁回上訴確定。

又因施用第一級毒品案件，經新北地院以99年度訴字第1334號判處有期徒刑1 年、1 年，應執行有期徒刑1 年10月，上訴後經本院以99年度上訴字第4046號判決上訴駁回後，復經最高法院以100 年度台上字第1909號判決駁回上訴確定；

另因竊盜案件，經新北地院以100 年度簡字第3333號判處有期徒刑3 月確定；

上揭各罪嗣經新北地院以100 年度聲字第3370號裁定定其應執行刑為有期徒刑3 年6 月後，於103 年4 月26日執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表附卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。

五、上訴駁回之理由㈠原審同上認定，適用刑法第321條第1項第1款、第28條、第47條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不思以正當途徑取得財物，反竊取他人財物而影響他人財產權益，所為應予非難，兼衡其智識程度（高中肄業）、犯罪之動機及目的、手段、情節、竊取之財物價值、被害人所受損害程度、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑9 月等旨。

經核其認事用法並無不合，量刑亦稱妥適，應予維持。

被告雖以前揭辯詞提起上訴，指摘原判決不當，惟業已本院一一論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 15 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 林柏泓
法 官 楊明佳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖貞音
中 華 民 國 105 年 6 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。