臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上易,859,20160607,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第859號
上 訴 人
即 被 告 彭成威
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度易字第757 號，中華民國104 年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第4563號、第6613號、第8821號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、彭成威前因施用毒品案件，經原審法院以98年度桃簡字第3505號判決處有期徒刑4 月確定，於99年6 月24日易科罰金執行完畢。

詎其不知悔改，竟與李弘偉（業經原審判處有期徒刑8 月確定）共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於民國103 年12月31日上午7 時54分，駕駛車號0000-00號自用小貨車，前往桃園市○○區○○路0 段000 號旁張展豐所有之倉庫（下稱系爭倉庫），由彭成威持客觀上足供兇器使用之破壞剪（未據扣案）破壞門鎖，入內竊取張展豐放置於該處之電纜線一批、鐵絲一捆、白鐵門一扇得手後，隨即駕車逃逸。

嗣經張展豐報警處理，始循線查悉上情。

二、案經張展豐訴由桃園市政府警察局桃園分局（下稱桃園分局）報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查，及該署檢察官簽分偵查後起訴。

理 由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 規定甚明。

經查，本判決所援引下列被告以外之人於偵查中之供述，雖屬傳聞證據，惟檢察官於本件105 年5 月17日、同年5 月31日審理期日，經本院依法踐行調查證據程式時，均表示對於前揭供述證據之證據能力均無意見（見本院卷第44頁反面至第45頁、第52頁），被告彭成威於本件105 年5 月17日審理期日，亦未爭執前揭供述證據之證據能力【僅爭執證人李弘偉所為供述之證明力（見本院卷第44頁反面至45頁），另其於105 年5 月31日審理期日，則經合法傳喚，並無正當理由而未到庭（見本院卷第50至53頁）】，且檢察官、被告迄本件言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當；

揆諸上開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5 規定，認上述證據資料均有證據能力。

至於其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體部分

一、被告於本件105 年5 月31日審理時，雖經合法傳喚未到庭，惟上開犯罪事實，業據被告於原審審理時坦承不諱在卷（見原審卷第126 頁反面、第130 頁正反面），核與告訴人即被害人張展豐於警詢及原審、證人楊金源於警詢及偵訊、證人即共犯李弘偉於警詢、偵訊、原審及本院審理時之供述或證述情節【見104 年度偵字第4563號（下稱偵4563號卷）第8至9 頁、第13至15頁、第29至30頁、第47至49頁、104 年度偵字第8821號卷第2 至3 頁、原審審易卷第1050號卷第36頁、原審卷第87至88頁、第107 至108 頁、第124 頁、第126至131 頁】，大致相符，並有現場監視錄影畫面翻拍照片、經被告及李弘偉分別確認之現場監視錄影畫面翻拍照片、桃園分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：楊金源，被指認人：彭成威）、車號0000－00自用小客貨車牌照及車輛詳細資料查詢等證據資料在卷（見偵4563號卷第7 頁、第10至12頁、第18至19頁）可稽，互核相符，足認被告於原審審理時之前揭自白，確與事實相符，堪予採認。

二、被告於本院審理時雖辯稱本件係因李弘偉缺錢花用，才邀其參與，當時係由李弘偉一人持破壞剪剪破現場門鎖，其在車上等候，所竊得財物之變賣所得款項全由李弘偉取得云云。

惟查，被告在原審審理時，除表示坦承犯行外，並明確供承：本件係因其與李弘偉要上台北，但沒錢加油，而其曾在該處上班，經過該處現場時，臨時起意而共同行竊，由其持破壞剪破壞該處門鎖，竊得之物經變賣後，得款新臺幣（下同）23,700元，由其與李弘偉朋分，前揭破壞剪在行竊後已丟棄等語（見原審卷第60頁反面、第130 頁反面）。

核與共犯李弘偉於偵查中供稱：本件係由伊與被告共同行竊，由被告攜帶破壞剪，將系爭倉庫門鎖破壞後，入內行竊，所竊得之財物經變賣後，由伊與被告朋分等語（見偵4563號卷第48頁）；

另於原審審理時供稱：伊係與被告一起行竊，因被告曾經在該處上班，知悉該處有東西可偷，乃找伊共同行竊，該破壞剪在行竊後係由被告帶離現場等語（見原審卷第107 頁反面）；

復於本院審理時，以證人身分結證稱：本件偵4563號卷第19頁「現場監視錄影畫面翻拍照片」所示持破壞剪破壞門鎖之人係被告等語（見本院卷第51頁反面），大致相符，亦與證人即出借前揭2410-RM 號自用小貨車予被告之楊金源於偵查中指認本件偵4563號卷第11頁「現場監視錄影畫面翻拍照片」（按該照片內容與前揭偵4563號卷第19頁上方之現場監視錄影畫面翻拍照片相同）所示持破壞剪破壞門鎖之人係被告等語（見偵4563號卷8 至9 頁）相符，復有卷附桃園分局指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷（指認人：楊金源，被指認人：彭成威，見偵4563號卷第10頁）可稽，亦互核相符，是本件係由被告與李弘偉共同行竊，由被告持前揭破壞剪破壞現場門鎖後，共同進入系爭倉庫，竊取告訴人所有電纜線一批、鐵絲一捆、白鐵門一扇既遂，並將所竊得財物變賣後，朋分贓款之事實，自堪認定。

被告辯稱本件現場門鎖係由李弘偉持破壞剪破壞，所竊得財物之變賣所得款項係由李弘偉取得云云，與前揭事證不符，自不足採信。

綜上，本件事證明確，被告與共犯李弘偉共同持破壞剪破壞前揭現場門鎖，進入系爭倉庫而竊取告訴人所有前揭財物既遂之竊盜犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑及維持原判決之理由：

（一）按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性者均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，亦不以使用為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例、92年臺上字第3669號判決要旨參照）；

又同條第1項第2款之「門扇」專指門戶而言，而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶、冷氣孔、房間門或通往陽臺之門即屬之。

本件被告與共犯李弘偉2 人係持破壞剪至被害人所有之系爭倉庫，並推由被告以破壞剪破壞該倉庫門鎖之安全設備後，入內行竊既遂等情，既如前述，顯見該破壞剪可破壞門鎖，係質地堅硬之物品，自屬客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅之「兇器」。

是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器、毀壞安全設備之加重竊盜罪。

被告與李弘偉就本件竊盜犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

公訴意旨就被告所犯法條，漏列被告與李弘偉所為並有毀壞前揭安全設備之部分，容有未洽（此部分業經公訴檢察官於原審審理時當庭更正，見原審卷第107 頁反面至第108 頁），惟此僅屬竊盜罪加重條件之增加，被告等人所犯仍屬刑法第321條第1項之罪，自無庸變更起訴法條，併此敘明。

（二）被告前因施用毒品案件，經原審法院以98年度桃簡字第3505號判決處有期徒刑4 月確定，於99年6 月24日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第15至19頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。

（三）原審同此認定，認被告本件竊盜犯行，事證明確，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器、毀壞安全設備之加重竊盜罪；

被告與共犯李弘偉就本件竊盜犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

並以被告前已因施用毒品案件，經原審法院以前揭判決處有期徒刑4 月確定，於99年6 月24日易科罰金執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，加重其刑。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯年，卻不思以正當方式取得財物，僅因缺錢花用即竊取他人之財物，侵害他人財產安全，顯不可取，惟犯後尚能坦承犯行，已表悔意，態度尚佳，經審酌其犯罪手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8 月，以資懲儆，並說明被告與共犯李弘偉用以行竊之破壞剪未扣案，現已不知去向，復無證據證明現仍存在，爰不予宣告沒收等情。

經核其認定事實、適用法律及刑罰量定，均屬適法，尚無失入之情。

四、被告不服原判決而提起上訴，理由略以：法院就刑度行使裁量權時，並非概無法律上之拘束，其自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定之外部性界限外，尚應受公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與法律規定之本旨相契合，並予罪犯更新向善之機會。

本件被告與被害人原有僱主關係，係因被害人尚積欠被告工資未付，被告始起意行竊，犯後已向被害人道歉，請求被害人原諒，並願賠償其損失，被害人已表示願意原諒被告之意。

被告犯後既已坦承犯行，態度良好，應得依刑法第59條所規定犯罪情狀可憫恕之情形，酌量減輕其刑，另依同法第57條各款所列之科刑審酌事項所示，被告犯後既已坦承犯行，態度良好，已有悔意，復與告訴人達成和解，則原審量處被告有期徒刑8 月，自屬過重。

請求從輕量刑，改判6 月以下有期徒刑，使其有易科罰金之自新機會等語。

五、惟按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103 年度台上字第291 號判決、103 年度台上字第331 號判決意旨參照）。

原判決既已說明其量刑理由係審酌被告正值青壯年，卻不思以正當方式取得財物，僅因缺錢花用即竊取他人之財物，侵害他人財產安全，顯不可取，惟犯後尚能坦承犯行，已表示悔意，態度尚佳，經審酌其犯罪手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8 月，以資懲儆等情。

顯已以行為人即被告之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，既未逾越法定刑度之外部性界限外，亦無濫用自由裁量之權限，自未違反公平正義原則、法律秩序理念或法律規範目的，而無違反內部性界限之情形，難認有何違法或不當。

另被告正值青壯年，本應以正當方式謀取生活所需，卻僅因缺錢花用即竊取被害人所有前揭財物，任意侵害他人財產安全，所為顯不可取，縱其犯罪動機係因僱主即被害人積欠其工資未付，惟其既可依法向該僱主催討工資，自不得任意竊取僱主所有財物，況依前揭事證，被告係因與共犯李弘偉共同駕車北上，缺錢加油而臨時起意行竊，持破壞剪破壞系爭倉庫門鎖後，入內竊取被害人所有前揭財物既遂後，將所竊得之財物加以變賣，共得款23,700元，並由其與共犯李弘偉加以朋分，犯後於原審審理時，雖坦承犯行，惟迄未與被害人達成民事和解，實際賠償被害人所受損害（被告陳稱其已向被害人致歉，並已與被害人達成和解，惟並未檢附相關證據資料供佐證，不足採認），參以被害人於原審審理時陳稱：被告僅至伊車廠做一天工，即與共犯駕車並蒙面行竊，監守自盜，不可饒恕等語（見原審審易卷第36頁正反面），除堪認被告竊盜之犯行已使被害人遭受相當損害外，並足認被告陳稱被害人已願意原諒其竊盜犯行云云，尚難採認。

是核被告本件所為，在客觀上並無可資憫恕之特殊原因或環境，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，被告認原審未依刑法第59條規定，酌減其刑為不當，並請求本院依該條規定酌減其刑，自非有據。

此外，被告上訴並未提出新事證指摘或表明原判決有何量刑不當或違法，構成應撤銷原判決之理由，僅就原判決業已審酌之前揭事由再為爭執，請求撤銷原判決，改判6 月以下有期徒刑之較輕刑度，俾其有易科罰金機會，自無可採。

本件上訴並無理由，應予駁回。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 7 日
刑事第七庭 審判長法 官 周政達
法 官 曾德水
法 官 陳勇松
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邵佩均
中 華 民 國 105 年 6 月 7 日