臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上易,881,20160630,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第881號
上 訴 人
即 被 告 黃莉婷
選任辯護人 陳福寧律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院104年度易緝字第28號，中華民國105年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度調偵字第277號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃莉婷犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑柒月。

事 實

一、黃莉婷原任職於友逢旅行社有限公司（下稱友逢旅行社），於民國97年5月間招攬遊客至大陸地區旅遊時結識楊高寶蓮及陳美霞。

黃莉婷明知陳美霞並無出售其所有臺北市○○區○○○路000號3樓之6房地（下稱本案房地）之意願，竟意圖為自己不法所有，與不知情之蘇坤憶（蘇坤憶部分業經判決無罪確定）於99年12月11日一同前往楊高寶蓮位於新北市○○區○○路00號3樓之1住處，向楊高寶蓮提及其曾以低價向陳美霞購買臺北市○○區○○○路000號3樓之13房地（下稱3樓之13房地），並誆稱陳美霞因長期旅居日本欲出售本案房地，若楊高寶蓮有意願購買，可代為出面洽談價錢、希望楊高寶蓮不要出面與陳美霞聯繫云云，經楊高寶蓮應允後，黃莉婷乃於99年12月13日在楊高寶蓮上開住處，向楊高寶蓮佯稱：陳美霞同意將本案房地以新臺幣（下同）1,280萬元之金額售出，楊高寶蓮信以為真，因此陷於錯誤，當場交付60萬元，並由同往之蘇坤憶書立收據1紙，經黃莉婷於收據代收款人欄上簽名後交予楊高寶蓮收執；

黃莉婷復承前開同一犯意，於99年12月15日再至楊高寶蓮上開住處，由楊高寶蓮再交付100萬元之價款予黃莉婷，並由一同前去之蘇坤憶於前開99年12月13日立之收據加註「99.12.15再收新臺幣壹佰萬元正，合計壹佰陸拾萬元正」等字句，再由黃莉婷簽名為憑。

二、嗣黃莉婷屢以陳美霞人在日本、日本發生大海嘯等理由拖延辦理本案房地移轉登記事宜，楊高寶蓮因而心生疑慮，要求返還上開價款，黃莉婷始於100年5月11日簽發發票人為友逢旅行社、面額160萬元、發票日100年5月21日之支票（下稱上開支票）予楊高寶蓮（黃莉婷涉偽造有價證券部分，業經法院有罪判決確定），經楊高寶蓮提示遭銀行以存款不足而退票，黃莉婷乃承諾將於100年5月30日先還款90萬元，並簽發面額70萬元之本票作為擔保，惟到期後仍未獲還款，楊高寶蓮始悉受騙。

三、案經楊高寶蓮訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣士林地方法院檢察署，並經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均同意此部分證據有證據能力（本院卷第51至53頁、第72、73頁），且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、上揭事實，業據被告黃莉婷於本院準備程序及審理時坦白承認（本院卷第50頁背面、51頁、第74頁），並經告訴人即證人楊高寶蓮、共同被告蘇坤憶於偵查及原審證述明確（偵卷第25-27頁、調偵卷第40-43、101年度審易字第925號卷第18頁、易字卷第33頁正反面、122-127、178反面-180頁），並有本案房地、3樓之13房地異動索引、建物登記第二類謄本、收據、上開支票及其退票理由單、被告所開立之70萬元本票附卷可稽（易字卷第58-116頁、臺灣士林地方法院檢察署100年度他字第2925號卷第44、50-52頁）。

且就陳美霞有無意願出售本案房地乙節，業據證人陳美霞於偵查中證稱：我將3樓之13房地賣給被告，之後被告說要以巫桂霞的名義購買；

我不曾將本案房地鑰匙交給被告，也不曾想把本案房地賣掉，否則我在臺灣沒有地方住，我買本案房地後，還花了65萬日幣把家具從日本運回臺灣，被告也不曾遊說我把本案房地賣掉等語（調偵卷第40-42頁），於原審亦證稱：3樓之13房地我於99年11月以1坪35萬元賣給被告，後來用巫桂霞登記，共賣1,260萬，但被告少60萬給我，說以後賺錢再給我，本案房地現在是我自己住，我並沒有意思要連本案房地一起賣，因為我回臺灣時我都住在這裡，99年我也跟被告講過這是要自己住的，當時被告沒勸我把本案房地賣掉，也沒跟我說告訴人想要買，我也沒有委託被告賣掉，因為被告還有欠我錢，我不會冒險等語（易字卷第139-140、141頁）。

茲被告於原審辯稱證人陳美霞所述不實云云，並於本院審理時一度辯稱我沒有詐欺云云，惟依下述理由，應認證人陳美霞之證述可資採信：(一)告訴人決定購買本案房地前，並未讓告訴人看本案房地之內部，而係讓告訴人看3樓之13房地，且表示本案房地與3樓之13房地格局相同，此情為被告所不否認（偵卷第38-39頁），並據告訴人證述在卷（調偵卷第40頁，易字卷第123頁），倘證人陳美霞確欲出售本案房地，被告於帶告訴人看屋前，自可向陳美霞借本案房地之鑰匙，以便開啟本案房地供告訴人看屋，況查99年12月間證人陳美霞仍在國內，亦有證人陳美霞入出境資訊連作業列印資料在卷可查（易緝卷第106頁），則被告當時向證人陳美霞借用本案房地之鑰匙或預約看屋，並無任何困難，被告衡無改以3樓之13房地供告訴人看屋以代本案房地之理，此舉顯悖常情；

(二)原審辯護人雖辯護稱：被告購買3樓之13房地後，並向陳美霞表示要購買本案房地被告，否則3樓之13房地將沒有門可以出入云云，惟查本案房地與3樓之13房地原確為同一不動產，此據3樓之13房地、本案房地之建物異動索引載同於93年9月1日分割、收件字號均為93年中山字第289450號可佐（易字卷第62、64頁），復據證人陳美霞證述明確（調偵卷第41頁），且自3樓之13房地於99年1月7日移轉登記至巫桂霞名下，其後再移轉登記予案外人蔡振國所有，期間本案房地之所有人均為證人陳美霞，2房地並非同一人所有，亦有臺北市中山地政事務所101年9月19日北市中地資字第00000000000號函所附本案房地及3樓之13房地之建物異動索引在卷可查（易字卷第57、63、65頁），顯見3樓之13房地本身，並無與本案房地一起使用門戶之事實上需要，原審辯護人所辯亦非可採；

(三)被告及原審辯護人雖辯稱：陳美霞於99年12月自日本返臺後，就說本案房地要漲價，後因日本大地震，證人陳美霞於100年3或4月間去日本後返臺變更想法稱說不賣，此從日本大地震後陳美霞於100、101年各只在日本住4、5天可證明云云，然查證人陳美霞於98年出境時間分別為2月15日至6月10日、6月13日至10月27日、11月19日至23日及12月8日至12日；

99年間為1月31日至3月6日、5月8日至5月15日、5月22日至7月19日；

100年間為5月11日至15日；

101年間為5月28日至6月2日，此有證人陳美霞入出境資訊連作業列印資料在卷可查（易緝字卷第106頁），就日本於100年3月11日發生大地震後證人陳美霞於境外之時間雖較之前為少，惟證人陳美霞於98、99年間在臺灣之時間甚長，且99年7月19日入境臺灣後迄至100年5月11日始再出境，依其在臺居住時間觀之，實難認其有遷居日本之計畫，是證人陳美霞證稱我沒有要賣，如我賣掉，我在臺灣就沒有地方住等語，堪已採信。

且就其入出境紀錄觀之，並無被告所辯稱之99年12月或100年3或4月間自日本返臺之入出境紀錄，是被告所辯陳美霞99年返臺說要漲價、100年3或4月返臺才說不賣云云，難認為實。

況若證人陳美霞違約不賣本案房地，衡情被告應向陳美霞究責，豈有於100年5月14日簽發上開支票交付告訴人，並於支票退票後再開本票及允諾還款之理；

(四)原審辯護人另辯稱：證人陳美霞證稱被告向其借款60萬元，但後來沒借被告，後又稱3樓之13房地價款被告尚積欠60萬元，前述供述不一，且陳美霞為何沒有採取行動要求返還60萬元云云，惟查證人陳美霞上開陳述，一稱借款，一稱3樓之13房地買賣價金，並無矛盾之處。

至原審辯護人辯稱證人陳美霞因與被告有過磨擦誤會，對被告充滿恨意云云，惟倘證人陳美霞確係設詞陷害被告，就3樓之13房地部分亦可否認有出售被告之事實，以另行構陷被告於罪，惟其於偵、審所述，對其出售3樓之13房地出售予被告部分均不否認，難認其有何虛偽陳述之動機，原審辯護人此等所辯，亦難憑採。

從而證人陳美霞所述其並無意願出售本案房地等節，自堪採信。

綜上，被告於原審所辯及本院審理時曾辯稱我沒有詐欺各節，並無足採，應認被告於本院準備程序及審理時所為自白，核與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告詐欺取財犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：

(一)被告行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日修正公布，於同月20日生效施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」；

修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」經比較新舊法律之結果，修正後刑法第339條第1項規定並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前刑法第339條第1項規定論處。

(二)核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告先後多次施行詐術，並分別於99年12月13日、15日收取60萬元及100萬元，係侵害同一法益，各該行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一詐害告訴人財物之目的，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括一行為予以評價，屬接續犯，僅論一罪。

又被告於86年間因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以88年訴緝字第28號判決判處有期徒刑1年，再經本院以89年上訴字第1638號判決、最高法院以89年度台上字第6709號判決上訴駁回確定，嗣經本院96年度聲減字第3826號裁定減刑為有期徒刑6月，於96年10月31日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可查，被告受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(三)末查，被告因拖延辦理本案房地移轉登記事宜，告訴人心生疑慮，要求被告返還上開價款，被告乃於100年5月11日簽發發票人為友逢旅行社、面額160萬元、發票日100年5月21日之支票予告訴人，被告此部分所為另犯偽造有價證券罪，業經本院101年度上訴字第1648號判處有期徒刑3年2月，上訴後，經最高法院以102年度台上字第7號駁回上訴確定，有上開判決及本院被告前案紀錄表在卷可參。

則被告於99年12月13日、15日向告訴人詐得60萬元、100萬元，其詐欺犯罪完成後，另於100年5月11日簽發上開偽造之支票並交予告訴人，堪認被告本案詐欺行為與偽造有價證券行為之犯意不同，並有先後可分之行為，自非刑法第55條上段之想像競合犯，應為數罪，本案應依法追訴處罰。

被告於本院審理時陳稱：一票兩判，這張支票已經判我詐欺，另外又判偽造有價證券等語（本院卷第71頁背面），容有誤會。

四、原判決撤銷及科刑之理由：

(一)原審認被告罪證明確，而予論罪科刑，原非無見，惟查：按科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，而刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」，自應包括犯人犯罪後因悔悟而坦承犯行在內。

查被告就上開詐欺犯行，於本院準備程序、審理中為有罪之陳述，可認被告犯後已坦承犯行，原審就此未及審酌，其量刑審酌事由即難謂妥適。

(二)被告上訴原否認上揭犯行，但其於本院準備程序、審理中業已坦承犯行，並有上述各項證據資料為證，被告自白核與事實相符，其詐欺犯行，堪以認定。

又構成要件以外之其他適用法律事實，例如刑罰加重、減輕之事由或科刑裁量審酌之事項，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第310條第3款、第4款記載其理由即足，從而原判決就被告累犯之事實未於事實欄記載，而於理由欄內記載，於法並無不合。

從而被告上訴原否認詐欺犯行，並指稱原判決事實欄並無累犯事實之記載，有主文、理由失其依據之違法等節，並無理由。

然被告以其於本院審理時已坦承犯行，犯後態度良好，請求從輕量刑，尚非無理由，自應由本院將原判決，予以撤銷改判。

爰審酌被告利用告訴人對其信任，佯稱陳美霞欲出售本案房地，復表示希望告訴人不要與陳美霞聯繫，以遂行其詐欺計畫收取160萬元後，再以各種理由拖延，欠缺對他人財產利益之尊重，應予非難，而被告迄今僅清償30萬元，未與告訴人達成和解取得其諒解，致告訴人就剩餘之130萬元損害未獲填補，兼衡被告於本院審理時已坦承犯行之態度、高中肄業之智識程度、家境勉持之經濟狀況及身體狀況不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

至被告及辯護人請求法院量處有期徒刑6月等得易科罰金之刑乙節，然審酌被告詐欺所得金額達160萬元之犯罪情節，迄本案審理終結前僅清償告訴人30萬元，未積極與之達成和解或取得諒解，業如前述，難認被告有盡力彌補自己犯罪所造成告訴人之損害，從而被告及辯護人請求量處得易科罰金之刑，難認足採。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第339條第1項、刑法第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 陳如玲
法 官 楊志雄
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 胡明怡
中 華 民 國 105 年 7 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。