臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上易,901,20160622,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第901號
上 訴 人
即 被 告 楊世民
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院105年度審易字第290號，中華民國105年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度毒偵字第4532號、105年度毒偵字第140號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

楊世民施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。

事 實

一、楊世民前於民國（下同）89年、90年間，因施用第二級毒品案件，先後2次經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於90年3月27日、90年8月21日釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官分別以90年度毒偵緝字第55號、90年度毒偵字第722號為不起訴處分確定；

復於91年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1月9日因法律修正而停止戒治釋放出所，罪責部分並經該院以91年度士簡字第331號判決處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月確定；

又因竊盜、施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院分別以91年度簡字第3538號判決處有期徒刑3月確定、以92年度訴字第502號判決處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定，上開2案嗣經裁定合併定應執行刑為有期徒刑1年3月確定；

再於92年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以92年度士簡字第399號判決處有期徒刑6月確定，上開案件接續執行，於94年6月14日縮短刑期假釋出監，假釋期間因再犯施用第二級毒品案件，經法院裁定撤銷假釋，並由臺灣士林地方法院以95年度易字第1041號刑事判決判處有期徒刑8月確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑4月確定，並與上開撤銷假釋後應執行之殘刑有期徒刑8月又9日接續執行，於96年7月16日縮刑期滿執行完畢。

①再因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以97年度易字第583號判決判處有期徒刑8月確定；

②又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以97年度審訴字第247號判決判處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定；

③復因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第4058號判決判處有期徒刑5月確定；

④再因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第2334號判決判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定；

⑤又因贓物案件，經臺灣士林地方法院以98年度審簡字第845號判決判處有期徒刑5月確定；

⑥復因施用第二級毒品案件，經本院以98年度審易字第1339號判決判處有期徒刑8月確定，上開②至⑤四案經臺灣士林地方法院以99年度聲字第169號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑3年確定，並與①、⑥二案接續執行，於102年6月5日縮刑期滿執行完畢（於本件構成累犯）。

又因二次施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以104年度審易字第1375號、第1592號判決分別判處有期徒刑8月、10月確定，上開二罪經臺灣士林地方法院以104年度聲字第1886號裁定合併定應執行有期徒刑1年4月確定（現執行中）。

二、詎楊世民仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款所規定之第2級毒品，不得非法持有、施用，竟復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年6月6日晚上7、8點間某時，在其臺北市○○區○○○路○段000巷0弄0號4樓住處，以將毒品甲基安非他命放置於吸食器內點燃產生煙霧吸食之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於104年6月8日凌晨0時50分許，在臺北市中正區市民大道二段與新生北路一段路口（起訴書誤載為松山區永吉路上），為警攔檢盤查，經採集其尿液送驗後，發現呈甲基安非他命之陽性反應，始查悉上情。

三、案經臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。

查本件被告楊世民被訴違反毒品危害防制條例案件，就本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且公訴人、被告於原審及本院準備程序、審理程序時對被告以外之人於審判外之供述，包括供述證據、文書等非供述證據等證據，就各該證據能力均未表示爭執，而迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，且經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本判決所引用如下揭所示之供述證據、非供述證據等，均俱有證據能力，合先敘明。

二、上訴人即被告楊世民如何於104年6月6日晚上7、8點間某時，在其臺北市○○區○○○路○段000巷0弄0號4樓住處，以將毒品甲基安非他命放置於吸食器內點燃產生煙霧吸食之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命1次等事實，業經被告楊世民於原審審理時及本院準備程序、審理時坦承不諱（本件公訴意旨及原審認定被告之犯罪事實均僅載明被告於104年6月8日凌晨2時48分即為警採尿時，往前回溯96小時內之某時，在臺灣地區不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，並未確切載明被告施用毒品甲基安非他命之時間、地點及方式。

而查被告於原審審理時及本院準備程序時均坦承檢察官起訴之非法施用毒品甲基安非他命1次之事實，惟未明確供明施用毒品甲基安非他命之時間、地點及方式，嗣於本院審理時明確供明施用毒品甲基安非他命之時間、地點及方式，附此敘明）。

且被告於上開時地為警查獲採尿後，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，發現確有安非他命、甲基安非他命之陽性反應，亦有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號087268號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於104年6月23日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號087268號）各1份附卷可稽（見毒偵字第4532號卷第10頁、第12頁）。

再按依據Clarke'sAnalysis of Drugs and Poisons第3版記載，施用甲基安非他命能快速吸收，甲基安非他命於人體之半衰期約為9小時，施用後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，其中約43%以甲基安非他命原態排出，5%以安非他命排出，一般可檢出之最長時間為1至5天，業據行政院衛生署管制藥品管理局（現更名衛生福利部食品藥物管理署）96年6月25日管檢字第0000000000號函釋在案，足認被告上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。

是本件被告犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論科。

三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款所規定之第2級毒品，不得非法持有、施用，是核被告楊世民所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

至其持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告有如犯罪事實欄一所載之前案判罪處刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於受前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項前段加重其刑。

原審因以被告上述犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：有罪之判決應記載事實，而所謂事實不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時日、處所、手段等與犯罪構成要件有關之重要社會事實，均應依法翔實認定予以明確記載。

查本件被告係於104年6月6日晚上7、8點間某時，在其臺北市○○區○○○路○段000巷0弄0號4樓住處，以將毒品甲基安非他命放置於吸食器內點燃產生煙霧吸食之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命1次，已如前述，原審僅泛稱「被告於104年6月8日凌晨2時48分即為警採尿時，往前回溯96小時內之某時，在臺灣地區不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。」

疏未明確載明本件被告施用毒品甲基安非他命之時間、地點及方式等事實，尚有未洽。

而查依事實欄一所載之被告前案判罪處刑及執行情形，顯現被告素行不佳，前已有多次非法施用毒品犯行，並受觀察、勒戒、強制戒治及徒刑之執行，竟仍不知警惕，復一再施用毒品，足見之前為促使被告得以戒除毒癮，而對其所為之處置均未具功效，自不宜再行寬縱，是被告上訴意旨指摘原審量刑過輕，固難認有理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告前曾因多次施用毒品犯行，經送觀察、勒戒及強制戒治，又因犯施用毒品罪，經法院多次判處罪刑後，復不知悔改，再犯本案施用毒品，足見其自律不周、戒毒決心未堅，惟念其施用毒品之犯行僅係戕害自己身心健康，尚未危害他人，兼衡其於法院審理時坦認犯行之態度、國中畢業之智識程度及未婚、與父母同住、目前另案在監執行，而入監前以打零工維生之生活狀況，並參酌其最近一次因施用第二級毒品案件經法院判處有期徒刑10月確定（臺灣士林地方法院104年度審易字第1592號）等一切情狀，仍量處有期徒刑1年，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 林孟皇
法 官 張傳栗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林盈伸
中 華 民 國 105 年 6 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。