臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上易,903,20160614,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第903號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 邱建興
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院105年度審易字第19號，中華民國105年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度毒偵字第2352號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、邱建興有下列前科：

(一)因施用第二級毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，民國89年11月4日釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2122號為不起訴處分確定。

(二)因轉讓第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以90年度訴字第168號判決處有期徒刑8月確定，91年2月12日縮刑期滿執行完畢。

(三)因施用第一、二級毒品案件，經士林地院以94年度訴字第31號判決各處有期徒刑7月、4月，並定其應執行刑為有期徒刑10月確定，95年6月30日縮刑期滿執行完畢。

(四)因3件施用第二級毒品案件，經士林地院分別以98年度審簡字第285號、98年度審易字第481號、第930號判決依序各處有期徒刑6月、6月、7月確定，上開3案，嗣並經士林地院以98年度聲字第1719號裁定合併定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，送監執行至99年11月2日縮刑假釋出監，假釋期間並付保護管束，迄99年12月15日保護管束期滿，未經撤銷，視為執行完畢。

二、詎邱建興猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年7 月6 日晚間7 時許，在其位於新北市○○區○○○000 ○0 號之住處內，以將甲基安非他命置入吸食器內點火燒烤，再吸食其所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣於當日晚間8 時40分許，邱建興之女友江春蘭在上址住處1 樓後門，為警查獲施用毒品（江春蘭涉犯施用毒品部分，業經士林地院另案判處罪刑在案），隨後江春蘭主動偕同員警至邱建興上址住處，經邱建興同意接受搜索，當場扣得邱建興所有供施用甲基安非他命所用之吸食器1組、酒精燈1座、電子磅秤1臺、分裝袋1包及甲基安非他命2包（驗餘總淨重1.3207公克），再經警採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經新北市政府警察局金山分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，經原審裁定改依簡式審判程序審理。

理 由

一、證據能力本案所引用之供述及非供述證據，業據當事人於原審表示同意改行簡式審判程序及對於證據與調查方式無意見而不予爭執，且經本院依法踐行調查證據程序，當事人均不爭執各該證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告邱建興坦承上揭施用第二級毒品犯行不諱，且警員採集其尿液送驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年7 月28日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：P0000000號）暨所附新北市政府警察局金山分局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表1 份在卷可稽，此外，並有被告所有之白色結晶2包、吸食器1 組、酒精燈1 座、電子磅秤1 臺及分裝袋1 包扣案可資佐證，而前揭2 包白色結晶經送驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘總淨重1.3207公克，則有交通部民用航空局航空醫務中心104 年9 月3 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份附卷可憑，足認被告前揭自白與事實相符，可以採信，又被告在本案犯罪前，已5 度因施用毒品，經觀察勒戒甚至科處罪刑一節，有其本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，已非「初犯」或「5年後再犯」等毒品危害防制條例所定得施以觀察勒戒、強制戒治等醫療戒斷處遇之情形，而應科處刑罰，並堪認定，綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；

被告為施用而持有甲基安非他命之低度行為，應為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告前有如事實欄一所示之科刑及執行情形，有上開前案紀錄表可查，其於前案受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、維持原判決及駁回上訴之理由

(一)原判決應予維持：原審改行簡式審判程序，適用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款規定，並審酌：1.本罪罪質：施用毒品係自戕性犯罪，本質上並未危及他人，對社會造成的直接危害有限，與其他類型犯罪相較，可罰性相對偏低，此類犯罪又屬成癮性的病患型犯罪，即便對被告施以刑罰，警告意義亦遠大於矯正成效；

2.被告相類型犯罪前科：被告此前已5度因施用毒品，經觀察勒戒甚至科處罪刑，仍不知悛悔，又再犯本件施用毒品犯行，可知其陷溺毒品甚深，一般保安處分已難收成效，而有科處刑罰，以資警惕之必要，且浪費國家為此支出之司法、醫療資源；

3.本次犯罪情狀：被告係因女友江春蘭為警查獲施用毒品在先，爾後同意接受搜索而被查獲，現實上並查無其因施用毒品失控，致有損他人生命、身體或財產，或造成是項危險之行為，雖持有甲基安非他命，然數量甚少，當係供自己施用，而無流入市面，危害他人之虞；

4.被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好；

5.檢察官與被告之求刑；

6.被告之年齡智識、社會經驗與其他一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。

另敘明扣案之2包甲基安非他命為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；

扣案之吸食器1組、酒精燈1座、電子磅秤1臺及分裝袋1包，均為被告所有供犯本罪所用之物，此經被告陳明在卷，依刑法第38條第1項第2款規定沒收。

經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，原判決應予維持。

(二)檢察官上訴意旨雖以：被告於本件犯行前已有5次施用毒品之前科紀錄，經法院科處罪刑在案，屢犯不改，且最後一次施用第二級毒品犯行，業經法院判處不得易科罰金之有期徒刑7月，足徵其施用毒品之積習難改，且本次犯行構成累犯應加重其刑，然原審僅諭知得易科罰金之有期徒刑6月，顯然前後輕重失衡，有違比例原則、罪刑相當原則等語。

(三)檢察官上訴為無理由：按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法；

且不同之具體個案案情相異，基於個案拘束之原則，本不得逕比附援引前案之判決刑度作為指摘本案量刑失當之依據。

查原判決業於理由內詳為說明其如何斟酌被告犯罪罪質、相類型犯罪前科、犯罪情狀、犯後坦承犯行態度良好、年齡智識、社會經驗與其他一切情狀，顯已基於行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定。

雖被告於本件犯行前已有5次施用毒品之前科紀錄，經法院科處罪刑在案，且最後一次施用第二級毒品犯行，業經法院判處不得易科罰金之有期徒刑7月，然被告最後一次施用第二級毒品犯行，係於98年3月5日，迄本案犯罪日期即104年7月6日，時間相隔已長達6年4月餘；

另自上開最後一次前案於99年12月15日假釋付保護管束期滿視為執行完畢起算，迄至本案犯罪日期即104年7月6日，時間相隔亦已長達4年6月餘，參以施用第二級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，毒品危害防制條例第10條第2項定有明文，是原判決斟酌上情後，就所犯施用第二級毒品罪，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，顯已審酌前情，就被告犯罪情節、手段、所生危害及生活狀況各節，依上開法律規定，妥為刑之量定，並無裁量權濫用或失之輕縱之情形。

綜上所述，檢察官執前揭情詞指摘原判決量刑過輕，有欠允當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 14 日
刑事第十八庭 審判長法 官 梁宏哲
法 官 何俏美
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳碧玲
中 華 民 國 105 年 6 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。