臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上易,911,20160624,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第911號
上訴人 曹佩琳
即被告
上列上訴人即被告因侵占等案件，不服臺灣桃園地方法院103 年度易字第849號，中華民國105年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵緝字第766號。
被告於原審準備程序，就被訴犯罪事實為有罪陳述，經裁定依簡式審判程序審理），提起上訴，判決如下：

主 文

原判決撤銷。

曹佩琳犯業務侵占罪，共參罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金皆以新臺幣壹仟元折算壹日；

又犯詐欺取財罪，共參罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金均以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑壹年，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、曹佩琳自民國92年3 月26日起至99年10月26日止，任職於富邦人壽保險股份有限公司（下稱富邦保險公司）保險業務員，負責招攬保險業務、代收保險費及保戶服務等業務，為從事業務之人。

二、俞萬忠於87年4月7日向富邦保險公司投保「安泰分紅終身壽險」，保單號碼Z000000000-0、保險費新臺幣（下同）2 萬1927元，約定每年4月7日繳納保險費。

又於89年3月9日投保「安泰人壽重大疾病終身保險」，保單號碼Z000000000-0，保險費1萬2314元，約定每年3月13日繳納保險費。

曹佩琳分別於98年3月、99年3月及99年10月間，以電話告知俞萬忠須繳納97年、98年與99年保險費，俞萬忠即前往桃園市八德區和平路萊爾富超商，各將每年度應繳2筆保險費共3萬4241元交付曹佩琳。

曹佩琳3 次收取俞萬忠所繳保險費，竟分別意圖為自己不法所有，基於業務侵占之故意，將上述款項侵占入己，均未繳回富邦保險公司。

三、嗣因曹佩琳另侵占其他要保人保險費之行為遭富邦保險公司發覺，99年10月26日經富邦公司解職。

曹佩琳明知自99年10月26日起已非富邦保險公司員工，無權再代富邦保險公司受領俞萬忠繳納之保險費，竟意圖為自己不法所有，另基於詐欺取財犯意，分別於100年3月、101年3月及102年3月，以富邦保險公司保險業務員身分，通知俞萬忠繳納100年、101年與102 年保險費，致俞萬忠陷於錯誤，又在桃園市八德區和平路萊爾富超商，3 次將每年度應繳納之2筆保險費，各3萬4241元交予曹佩琳。

致使俞萬忠投保之兩份保險契約因久未繳納保險費而遭停效。

四、102年9月18日俞萬忠向富邦公司查詢保單狀況，富邦保險公司始知曹佩琳收取俞萬忠所繳保險費均未繳回公司，經認列遭曹佩琳挪用之保險費，回復俞萬忠契約效力，並向臺灣桃園地方法院檢察署提出告訴，而查得上情。

五、案經富邦保險公司訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：

（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。

刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。

被告以外證人俞萬忠於偵查中之證言，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，具有證據能力。

（二）其餘憑以認定被告曹佩琳犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：被告曹佩琳對於犯罪事實均坦白承認，並有服務展業員/ 服務行銷主任合約書、安泰保戶權益確認書、人壽保險要保書、保險費繳付聲明書、被告自白書及自動墊繳保費資料查詢（見他卷第5 至15頁，原審卷第32至33頁）可憑。

足認被告曹佩琳任意性自白與事實相符，可以採信。

事證明確，被告犯行可以認定，應予依法論科。

三、新舊法比較：行為後，刑法於103年6月20日修正施行第339條第1項。

修正前刑法第339條第1項刑度：「處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」；

修正後則規定：「處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。

比較新舊法，以修正前規定有利於被告，詐欺罪部分應適用行為時即修正前刑法第339條第1項論處。

四、論罪：

（一）核被告所為，分別觸犯刑法第336條第2項業務侵占罪、修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。

（二）被告分別6 次向證人俞萬忠同時收取兩份保單之保險費，已經被告坦承（見原審卷第20頁），各為事實上一罪，共6罪。

公訴意旨認各次同時收取2份保險費的行為，均獨立成罪；

意即觸犯6次業務侵占罪、6次詐欺取財罪，共12罪，應有誤會。

（三）被告所為3次業務侵占及3次詐欺取財犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

（四）被告於102年間因侵占、偽造文書等案件，經原審102年訴字第7號判決、102年聲字第3155號裁定，判處罪刑、定應執行刑有期徒刑2年6月確定，103 年5月2日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑。

被告上訴請求宣告緩刑，與法不合，不應准許。

五、撤銷改判及科刑審酌事項：

（一）撤銷改判之理由：１、原審為被告科刑判決諭知，固然有理；

惟查，被告對於起訴犯罪事實均坦白承認，檢察官並未上訴；

被告上訴除請求宣告緩刑，不應准許，已如前述之外，並請求從輕量刑。

因此，關於事實認定、法律適用並無爭議。

本院所應審究者唯有平衡考量量刑的妥適性。

２、量刑輕重固屬事實審法院得依職權自由裁量事項，但為求個案裁判妥當性，仍應受比例原則及公平原則限制。

刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，法院對有罪被告科刑應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪以契合社會法律感情。

此所以刑法第57條明定科刑應注意各款所列事項以為量刑輕重的標準，最高法院93年臺上字第5073號、93年臺上字第6726號判決參照。

經查：被告觸犯業務侵占罪、對同一被害人詐欺取財罪，就相類個案觀察，參酌本院104年度上易字第1356號判決，該案被告4次利用向客戶收取貨款機會，未依規定繳回公司而侵占10萬元貨款，矢口否認犯行，各判處有期徒刑6月，定應執行刑有期徒刑8月；

本院104 年度上易字第1454號判決，該案被告否認業務侵占，其中14次犯行，侵占金額共38萬元，各判處有期徒刑3 月15日，共14次，全部加總之總刑度為有期徒刑4年1月（49月），定應執行刑有期徒刑10月；

另105 次犯行，侵占總金額逾百萬元，判處有期徒刑7月，87次、8月，18次，總刑度為有期徒刑62年9月（753月），僅定應執行刑有期徒刑3年2月。

再參酌不同罪質之販毒罪，於被告始終否認犯行，甚至販賣第一級毒品15次、第二級毒品1 次，且未供出毒品來源，並有累犯法定加重刑罰事由，全部加總刑度合計有期徒刑235 年10月，定應執行刑也僅18年有期徒刑（本院97年度上訴字第5670號、本院台中分院98年度上訴字第1662號判決參照）。

此類刑度之判決不勝枚舉，相較於本案，被告共6 次犯行，犯罪所得約20萬元，對於犯罪事實始終坦白承認，原審雖各量處最低刑度有期徒刑6月，全部加總刑度為有期徒刑3年（36月），然定應執行刑達有期徒刑2 年（24月），比例懸殊，量刑顯然違背比例原則。

３、量刑是實現司法權威的一項重要活動，是法官重要的職務行為之一。

而量刑不合理的歧異是長期存在的、全球化的問題，也是各國推動量刑改革運動的重要根源。

如何避免法官量刑歧異，建構公平的司法模式，也是一個世界性的共同難題。

早在1970年代中後期，量刑改革浪潮席捲全球，各國無不努力探索有效規範妥適量刑的機制，也陸續發展出各種成功的模式。

歸整其所要實踐的兩大任務： （1）消弭量刑的不合理歧異；

（2）追求罪刑均衡。

衡諸各國改革模式，類都從實際執掌量刑的法官的觀點著眼，因此相關制度的改革，都在司法機構內形成與發展，也都以法官職權的運作為核心。

基於憲法上的平等原則，如何讓司法權在規範同一類型事物，能有同一的標準，確保體系正義，本來就是法官在追求審判獨立的同時，所不能忽略的實體價值。

其基本邏輯就是在體系正義的要求下，「面對這種案件，大多數法官都是如此這般量刑，所以下一個類似案情的案件，也應當如此量刑。」

大多數已然的、實然的法律實踐，就是未然案件應然的參照。

確保體現「同等情況，同等對待」平等原則。

使法官的量刑更符合可預見性、可量度性；

相對地，有助於人民對司法信賴性等理性法則的提高。

審視與本案情節、行為次數、侵占及詐得金額、是否坦承犯行等相類案件，原審量處應執行有期徒刑2 年，顯然高於一般所處刑度。

原審固已說明科刑審酌事由，然並未清楚敘明既然均判處所犯罪名之最低刑度，而就定應執行之刑度有何特殊情節必須科處較過往相類案件猶重的重大理由。

綜上，被告上訴請求從輕定執行刑，應認有理由，故予以撤銷改判。

（二）科刑審酌事項：爰審酌被告貪圖私利，違反職務上誠實原則，利用職務機會及告訴人與客戶之信賴，一犯再犯，造成告訴人必須認列被告所侵占及騙取之保險費；

雖然迄未能與告訴人達成和解賠償損害，惟念坦承犯行，具有悔意，所得財物並非鉅額，告訴人所受損害法有救濟途徑，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所犯侵占3 罪（共10萬2723元）行為時間均在已執行完畢之前案34次犯行期間，前案之後又再犯本案3次詐欺罪，金額共10萬2723 元等一切情狀，分別量處如主文所示之刑、定其應執行之刑，並諭知易科罰金折算標準。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第336條第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭永發到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 24 日
刑事第二十二庭審判長法 官 施俊堯
法 官 李麗珠
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 105 年 6 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。