臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上易,999,20160629,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第999號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人即被告因違反保護令案件，不服臺灣新北地方法院104 年度易字第1820號，中華民國105 年4 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第17883 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○係乙○○之胞兄，二人原分別居住在新北市○○區○○○街00巷0○0號（3樓）、4樓左側房間（頂樓加蓋），具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。

甲○○因曾對乙○○施以家庭暴力行為，經臺灣新北地方法院於民國104年5月14日以104年度司暫家護字第422號核發民事暫時保護令，裁定命甲○○不得對乙○○實施身體或精神上不法侵害之行為，亦不得對乙○○為騷擾之聯絡行為，該保護令自核發時起生效，於法院就通常保護令事件審理終結，核發通常保護令或駁回聲請時失其效力，甲○○並於同年月24日晚間9時5分許收受上開保護令並知悉保護令內容。

詎甲○○於104年6月20日晚間9時10分許至上址4樓右側房間餵養其所飼養之犬隻時，見乙○○返回上址左側房間住處，竟基於違反前開保護令之犯意，於乙○○開啟大門欲進入房內之際，朝該左側房間方向丟擲垃圾，復乙○○持手機欲撥打電話報警，甲○○見狀亦承前違反前開保護令並基於以強暴妨害人行使權利之犯意，遂進入該左側房間並繞至乙○○身後以徒手方式向前奪取該手機，適乙○○之同居男友丙○○同在房內，因懼乙○○受有傷害即自甲○○後方以雙手架住甲○○肩膀方式以壓制之，嗣甲○○向後方退去致其與丙○○二人均重心不穩而倒地，於二人倒地期間，甲○○於乙○○向前欲奪回手機時，以雙腳夾住乙○○之頭部，並持乙○○之手機朝地面敲打以阻止乙○○取回手機，乙○○後以牙齒咬甲○○之大腿，始得掙脫並奪回手機，甲○○以上述方式對乙○○實施身體及精神上不法侵害行為，而違反上開民事暫時保護令。

二、案經乙○○訴由新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

查本件檢察官、被告甲○○於言詞辯論終結前，均未就本院下列所認定犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承於收受原審核發之民事暫時保護令後，於前開時、地曾與告訴人乙○○發生衝突之事實，惟矢口否認有何違反保護令之犯行，並辯稱：伊係住在新北市○○區○○○街00巷0○0號（3樓），案發時伊欲上樓至4樓右側房間餵狗，告訴人見伊上樓就拿垃圾丟伊，伊即將垃圾丟回左側告訴人之房間（下稱告訴人房間）門口，告訴人復稱「好膽麥走」，並叫男友丙○○將伊抓到告訴人房間內，丙○○遂自伊後方以雙手扣住伊肩膀方式將伊架住，伊於後退過程因重心不穩而跌倒，當時丙○○在最下面，伊在上方，告訴人則在伊上方，又伊被抓進告訴人房間時告訴人即報警，伊怕引起誤會，故於告訴人房間等待至警察到來，伊沒有以腳夾住告訴人之頭部，告訴人係於坐在伊大腿上時咬伊，另伊也沒有拿告訴人之手機云云。

惟經查：

（一）被告為告訴人之胞兄，為二親等旁系血親關係，二人間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係，被告前因對告訴人有家庭暴力行為，經原審於104年5月14日核發104年度司暫家護字第422號民事暫時保護令，裁定命被告不得對告訴人實施身體、精神上之不法侵害及騷擾行為，新北市政府警察局板橋分局員警復於104年5月24日將上開裁定送達並告誡被告應遵循上開裁定之禁止要求，原審復於104年7月22日核發民事通常保護令等情，有前開暫時保護令裁定、通常保護令裁定、保護令執行紀錄表在卷可佐（見原審104 年度家護字第1095號卷第14頁、第33頁、第69頁），堪認被告對於前開民事暫時保護令之禁制事項已明瞭知悉。

（二）被告於上揭時、地趁告訴人開啟大門之際，朝告訴人房間丟擲垃圾、奪取告訴人之手機，並於告訴人、丙○○、被告三人倒地期間以雙腳夾住告訴人之頭部，阻止告訴人取回手機等事實，業據證人即告訴人於偵查及原審審理中具結證稱：當日伊至板橋殯儀館祭拜父親完畢返家時，上到住家4樓發現地板係溼的，伊即詢問在房內之男友丙○○原因為何，丙○○表示門口堆有垃圾等語，嗣被告亦尾隨伊上樓，未說明原因即朝房間方向丟擲垃圾，後伊即與被告發生爭執，伊退到伊房間門口持手機欲錄影存證，被告即衝過來至伊身後，從後方伸手繞過伊脖子要搶走伊的手機，丙○○擔心伊受傷，即從被告背後架住被告手部以制止被告，又當時因地面濕滑，他們二人即倒在地上，丙○○在最下面，被告在丙○○上方，被告表示錄影存證對其有害，就一直拿著伊的手機要毀損，伊因欲搶回手機也倒下去，被告即以腳夾住伊頭部，直到伊咬被告大腿，被告才鬆開伊，後警察到場，丙○○始結束壓制等語（見偵字卷第44至45頁、原審卷第57至68頁），核與證人即丙○○於偵查、原審審理中具結證述：104年6月20日晚間9時10分許，伊在告訴人房間內，告訴人甫返家打開門要進來，告訴人詢問伊怎麼那麼多垃圾，這麼髒亂之時，被告即跟在後面走進來，拿著一包原本放在4樓門口的垃圾丟進告訴人房間，並衝進來欲架住告訴人脖子毆打告訴人，伊即從被告後方由腋下抱住被告，嗣伊往後摔跌而倒在地上，被告在伊上方，告訴人在最上方，而被告在伊跌倒之前即已搶走告訴人之手機，伊抱住被告時，被告欲砸爛告訴人的手機，然被告之手部遭伊抓住故不太能動，又被告於告訴人欲搶回手機時有以雙腳夾住告訴人之頭部，後告訴人即咬被告之大腿等情節互為符合（見偵字卷第34頁反面至35頁、原審卷第69至76頁），復參以本件現場照片所示，案發後告訴人之房間內部及外部確四散乾燥之檳榔渣、塑膠袋等雜物，甚為凌亂（見偵字卷第17至18頁），堪認被告確有向告訴人房間方向丟擲垃圾，且被告、告訴人、證人丙○○三人復於告訴人房內發生扭打爭執等節屬實，而衡以證人即告訴人、證人丙○○均係依法具結後為上述證詞，實無可能甘冒較被告被訴之違反保護令罪更重之偽證罪責而設詞誣陷被告，故證人即告訴人、證人丙○○前開證述內容，既為其等親身經歷見聞之經過，復有前開現場相片在卷足稽可佐，應非子虛。

（三）被告雖辯稱係告訴人先拿垃圾丟伊，復叫證人丙○○把伊抓進告訴人房間內，伊並沒有拿告訴人之手機，也沒有用腳夾住告訴人頭部云云，惟被告於原審準備程序、審理另稱告訴人係於伊餵狗時，拿垃圾往伊身上丟擲，而丙○○係自伊後方以雙手扣住伊肩膀將伊架住，伊於後退過程因重心不穩而跌倒，證人丙○○在最下方，伊在上方，告訴人在伊上方，又告訴人係坐在伊大腿上，係證人丙○○夾住告訴人之頭部等語（見原審卷第37頁、第80頁），而衡以被告於案發前既係至4樓右側房間餵狗，又被告於該房間內飼養二隻大型犬隻，有被告提供之照片一張可稽（見偵字卷第38頁上方），是證人丙○○倘有抓拿被告之舉，衡以一般人為閃避凶害即至較安全處所之常情，被告應會至其所使用並飼養犬隻之右側房間躲避，且亦應會以正面與證人丙○○為對峙防衛，尚難認證人丙○○有何自被告後方以雙手扣住被告肩膀之機會；

且被告於遭丙○○架住之時，亦應向其所熟悉之右側房間或樓梯間前進以逃離，尚難認有何特向告訴人房間退去並於該房間倒下之理。

復被告於偵查中亦稱：「（檢察官問：你有無用腳夾住被害人的頭？）被告答：沒有，是被害人的男友夾的」、「（檢察官問：被害人有無咬你？）被告答：有，他咬我的大腿」、「（檢察官問：既然你沒有夾住被害人，被害人如何咬到你的大腿？）被告答：我沒有」云云（見偵字卷第21頁反面），是倘告訴人斯時坐在被告之大腿上方，因證人丙○○已在被告下方，自難認證人丙○○有何以腳夾住告訴人頭部之可能，且若非被告以腳夾住告訴人之頭部，亦難認告訴人有何於此已壓制被告之情下，仍以嘴咬被告大腿而涉犯傷害罪嫌之必要。

是被告上開辯解既存有諸多與常情未合之處，顯見被告僅係空言否認，顯非事實，殊無足採。

（四）另被告固辯稱若伊有夾住告訴人頭部，告訴人應會瘀傷，自可驗傷云云，惟參以告訴人係咬被告大腿之處，自可知被告係以其大腿內側夾住告訴人之頭部，又大腿內側係人體脂肪囤積較為豐厚之部位，是告訴人頭部縱遭緊夾，亦可能未受有傷勢，是被告上開所辯，尚無從作為對其有利之認定，亦無足採信。

（五）綜上，被告上開辯詞，皆與卷內事證彰顯之事實不符，要屬事後卸責之詞，洵非足採。

本件事證已臻明確，被告違反保護令及以強暴妨害人行使權利之犯行均堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑之法律適用：

（一）按家庭暴力防治法所稱家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，家庭暴力防治法第2條第1款定有明文。

次按家庭暴力防治法第61條第1款、第2款係依被告之行為對被害人造成影響之輕重而為不同規範，若被告所為已使被害人生理或心理上感到痛苦畏懼，即可謂係對被害人實施身體或精神上不法侵害之家庭暴力行為，反之若尚未達此程度，僅使被害人產生生理、心理上之不快不安，則僅為騷擾定義之規範範疇。

是故若被告所為，顯已超出使被害人生理、心理感到不安不快之程度，而造成被害人生理、心理上的痛苦，係違反家庭暴力防治法第61條第1款規定，自無庸再論以同條第2款規定（本院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第9號研討結果參照）。

查被告為告訴人之胞兄，其與告訴人間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定家庭成員關係，而被告於民事暫時保護令裁定有效期間內，而為事實欄一所示朝告訴人房間丟擲垃圾、奪取告訴人之手機，用雙腳夾住告訴人之頭部阻止告訴人取回手機等舉措，已對告訴人產生生理及心理上恐懼痛苦，應屬身體、精神上不法侵害家庭暴力行為而違反上開保護令之禁令，核其所為，均係違反家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪，檢察官認被告所為亦涉犯家庭暴力防治法第61條第2款，尚有誤會，應予更正。

又被告上開奪取告訴人之手機、以雙腳夾住告訴人之頭部阻止告訴人取回手機之所為亦涉犯刑法第304條第1項之強制罪，檢察官未論及此一罪名，稍有未洽，惟起訴之基本事實同一，本院自應併予審酌，而被告此強制犯行，雖同屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之前揭條文並無罰則規定，是僅依刑法之規定予以論罪科刑。

（二）被告接連朝告訴人房間丟擲垃圾、奪取告訴人之手機，用雙腳夾住告訴人之頭部阻止告訴人取回手機等行為，其時間緊鄰，犯罪地點相同，且係違反上開民事保護令禁止之同1款行為，應為侵害同一社會法益，又係基於單一犯罪決意為之，客觀上已難割裂為數個獨立犯罪行為各別評價，應認僅屬單一犯罪決意之數個舉動接續實行，為接續犯。

復被告係以一行為同時違犯前揭違反民事暫時保護令及強制二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之違反民事暫時保護令罪論處。

三、原審以被告本案事證明確，因之適用家庭暴力防治法第61條第1款，刑法第11條前段、第304條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告明知上開暫時保護令禁止其對告訴人實施身體、精神上之不法侵害行為，竟漠視該保護令而為本件犯行，致使告訴人身心承受無端壓力，更藐視保護令代表之國家公權力及保護被害人權益之作用，兼衡被告之素行、智識程度、生活狀況、犯罪時所受刺激、犯罪之目的、手段之危險性，及被告犯罪後飾詞否認犯行，未能正視己過，亦未與告訴人達成和解等一切情況，量處被告拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣1,000元折算1日。

核其認事用法均無違誤。

被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 崔玲琦
法 官 林銓正
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 于耀文
中 華 民 國 105 年 6 月 29 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
家庭暴力防治法第61條
違反法院依第 14 條第 1 項、第 16 條第 3 項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。

中華民國刑法第304條
（強制罪）
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。