設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1008號
上 訴 人
即 被 告 林文宏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度審訴字第1318號，中華民國105年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度毒偵字第451 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林文宏前於民國100 年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以101 年度毒偵字第806 號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間1 年6 月，自101 年7 月11日起至103 年1 月10日止，戒癮治療期間1 年，自101 年7 月11日起至102 年7 月10日止，緩起訴期滿未經撤銷緩起訴處分而確定；
又於103 年間（即前開緩起訴處分後5 年內）因施用毒品等案件，經臺灣桃園地方法院以103 年度審訴字第1748號判決，分別判處有期徒刑6 月、2 月，並定其應執行刑為有期徒刑7 月確定，並於104 年7 月14日易科罰金執行完畢（於本案不構成累犯）。
詎其仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104 年1 月15日為警採尿時往前回溯26小時內之某時，在臺灣地區某不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。
嗣於104 年1 月15日下午4 時30分許，林文宏在桃園市桃園區中正路與中山路口為警查獲，並扣得如附表編號一所示之第二級毒品甲基安非他命1 包後（所犯施用第二級毒品部分業經原審判處有期徒刑2 月，如易科罰金，以新台幣1 千元折算1 日確定），警方持本院核發之搜索票，於同日下午5 時25分許在桃園市○○區○○路0 段00號，扣得如附表編號二所示之第二級毒品甲基安非他命1 包及如附表編號三所示之物。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本件審理範圍：本件被告林文宏被訴施用第一級、第二級毒品，分別經原審判處有期徒刑7 月、2 月，檢察官並未上訴，被告僅就施用第一級毒品部分上訴，故被告施用第二級毒品已確定，本件審理範圍，僅限被告施用第一級毒品部分，合先說明。
二、本件應為實體判決：1.按毒品條例於97年4 月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。
被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。
是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。
該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。
又「附命緩起訴」後，五年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。
否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖，最高法院104 年度第2 次刑事庭會議決議參照。
2.本件被告前於100 年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以101 年度毒偵字第806 號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間1 年6 月，自101 年7 月11日起至103 年1 月10日止，戒癮治療期間1 年，自101 年7月11日起至102 年7 月10日止，緩起訴期滿未經撤銷緩起訴處分而確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，揆諸前開決議要旨，被告既經檢察官依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，應認被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，則5 年內再犯本件施用毒品之犯行自無從再行適用毒品危害防制條例第20條第1項之聲請法院裁定觀察、勒戒之處遇規定，檢察官依法追訴，於法並無不合，自應為實體判決。
三、證據能力之說明按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。
查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，檢察官、被告林文宏於本院準備程序中均未爭執證據能力（見本院卷第21頁背面），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告林文宏矢口否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：「伊已經戒掉第一級毒品海洛因，喝美沙冬，案發前有吃安眠藥，伊最後一次用是案發時半年前，警方採尿時伊記憶不清楚，洵無施用第一級毒品犯行。」
云云。
經查：㈠被告於104 年1 月15日為警所採集之尿液，係由被告所親自排放並簽封捺印乙節，業經被告於警詢中肯認無誤（見偵字卷第7-7 頁背面），並有桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號：D-1040053 ）、尿液罐照片及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官104 年7 月9 日勘驗筆錄等在卷可考（見偵字卷第30之1 頁、第32頁、第67頁），嗣上開尿液經分別送請台灣檢驗科技股份有限公司、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，均先以EIA酵素免疫分析法初步篩檢，再以GC/MS 氣相層析/ 質譜儀法為確認檢驗，台灣檢驗科技股份有限公司檢出被告尿液中所含嗎啡濃度為1042ng/mL 、可待因則未檢出，另台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢出被告尿液中所含嗎啡濃度為1374ng/mL 、可待因則未檢出，結果均呈嗎啡陽性、可待因陰性反應乙情，有台灣檢驗科技股份有限公司於104 年10月30日出具之報告編號UL/2015/00000000濫用藥物檢驗報告、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年12月10日出具之濫用藥物檢驗報告等附卷足參（見偵字卷第64頁，原審卷第29頁）。
㈡按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學方析法和層析法兩類。
尿液初步檢驗係採用免疫學方析法，由於該方析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。
大部分地方衛生單位所採用之另一種方法為Toxi-Lab分析法（屬薄層層析法），經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS ）分析法。
以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱食品藥物管理署）以92年6 月20日管檢字第0000000000號函述甚明，被告之尿液經二次初驗及複驗，已足認其尿中確有嗎啡陽性反應，且其濃度各為1042ng/mL 、1374ng /mL，均超過閾值300 ng/mL 甚多，益可排除偽陽性反應之可能。
㈢被告雖辯稱曾服用美沙冬云云。
然海洛因屬鴉片類毒品，目前衛生署「鴉片類物質成癮替代療法作業基準」核准之替代療法藥物以「美沙冬鹽酸鹽（Methadone HCL ）」及「丁基原啡因鹽酸鹽（Buprenorphine HCL ）」為主，該二製劑均未含嗎啡或可代謝成嗎啡之海洛因、可待因成分，服用後於尿液中不致於檢出嗎啡、可待因成分，此經食品藥物管理署96年10月22日管檢字第0000000000號函述詳實。
美沙冬鹽酸鹽（Methadone HCL ，下稱美沙冬）既不含嗎啡、可待因之成分，服用該等藥品之人尿液中當不致驗出嗎啡反應。
是以被告尿液呈嗎啡陽性反應，顯與被告服用美沙冬無關。
㈣被告又辯稱曾服用FM2 云云。
惟氟硝西泮（Flunitraze pam,FM2）屬「毒品危害防制條例」第三級毒品及「管制藥品管理條例」第三級管制藥品。
該成分屬Benzodiazepines （苯二氮平）類藥物，為安眠鎮靜劑；
依據Clarke's Isolation and Identification of Drugs一書第二版之記述：氟硝西泮之血漿半衰期（血漿中濃度減半所需時間）為十至七十小時（平均二十五小時），惟施用氟硝西泮後可由血液中檢出之時間，與服用劑量、服用頻率、個人體質與代謝情況等因素有關，因個案而異。
依據M .A .ElSohly 等人文獻報導，針對口服氟硝西泮2mg 劑量共四位測試者，分別在第0.25小時至12小時之間取樣，均可在血中檢出Flunitrazepam 或其代謝物7-Aminoflunitrazepam成分；
依據H .Snyder 等人文獻報導，針對四個測試者口服氟硝西泮2mg 劑量後，分別在第0.5 小時至48小時間取樣，亦可檢出氣硝西浮代謝物7-Aminoflunitrazepam成分，此經食品藥物管理署92年9 月23日管檢字第0000000000號函述詳實，足徵服用氟硝西泮（Flunitrazepam ,FM2 ，下稱FM2 ）後，代謝物為7-Am inof lunitrazepam成分，而非嗎啡，是以被告尿液呈嗎啡陽性反應，自與服用FM2 無涉。
㈤又按施用含嗎啡、可待因或鴉片成分之藥品，或含海洛因、可待因或鴉片之毒品或製劑後，均可能於尿中檢出嗎啡反應，惟可檢出嗎啡之濃度，則受到施用種類、施用劑量、尿液採集時間點、施用頻率、飲用水之多寡、個人體質與代謝狀況等因素，依個案而異，此經食品藥物管理署97年11月27日管檢字第0000000000號函述甚明。
被告尿液檢出嗎啡陽性反應，足認該陽性反應可能係服用含可待因、嗎啡成分之藥品或海洛因毒品所致，而被告所稱服用之美沙冬、FM2 均未含有嗎啡成分，已如前述，被告又未提出曾服用可能含有可待因、嗎啡之藥品，應可認被告確有施用第一級毒品海洛因無訛。
㈥被告雖於案發翌日偵訊時辯稱其警詢後曾服用安眠藥，警詢後所採集之尿液並非其所排放，其已半年未施用海洛因，希望再採集一次送驗，檢察官遂指示法警於104 年1 月16日晚間21時10分許再次採集被告尿液送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司先以EIA 酵素免疫分析法初步篩檢，再以GC/MS 氣相層析/ 質譜儀法為確認檢驗，結果鴉片類呈陰性反應，有該公司104 年11月5 日濫用藥物檢驗報告在卷可佐（見原審卷第26頁）及臺灣桃園地方法院檢察署被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號：B379）附卷可憑（見偵卷第53頁）。
然依據Cone及Welch 發表於Journal of Analytical Toxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg 及6mg 之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡（濃度高於或等於10ng/mL ）之期間平均約2.4 及4.2 小時，最久者不超過8 小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到總嗎啡（濃度高於或等於300ng/mL）之期間則平均約可達17及26小時，此亦經食品藥物管理署92年2 月13日管檢字第0000000000號函述明確。
是被告於104 年1 月15日經警採集之尿液中既然分別檢出有嗎啡濃度為1042ng/mL 、1374ng /mL，自足認定被告在104 年1 月15日採尿時往前回溯26小時內某時，有施用第一級毒品海洛因1 次之事實。
而被告於104 年1 月16日晚間21時10分許在臺灣桃園地方法院檢察署採集之尿液，距被告於104 年1 月15日下午16時30分為警逮補時，已逾26小時，參諸前開說明，自不可能檢成嗎啡反應，益徵被告所辯要與事實不符，其確於104 年1 月15日採尿時往前回溯26小時內某時段施用第一級毒品海洛因無訛。
㈦甲基安非他命與海洛因藥性並不相同，且海洛因量少價昂，復亦多有摻雜各式雜質、糖類以為稀釋之情形，此為本院辦理類似違反毒品危害防制條例案件職務上已知之事項，是單純施用甲基安非他命，抑或甲基安非他命摻雜海洛因而施用，則其燒灼之外觀、顏色、氣味、及施用者之身體反應，要屬不同，而被告於本案查獲前，已有數次施用第一、二級毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是若被告施用之第二級毒品甲基安非他命摻有第一級毒品海洛因成分，被告自無不知之理，足認本件被告尿液檢出之海洛因代謝物，並非被告誤用第一級毒品海洛因所導致。
㈧綜上所述，被告辯稱其未於上開時地施用第一級毒品海洛因云云，要屬事後卸責之詞，不足採信。
本件事證明確，被告施用第一級毒品犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
其施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
三、維持原判決及駁回上訴之理由㈠本院綜合調查證據結果，認原審以被告施用第一級毒品部分犯罪事證明確，而適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段等規定，並審酌被告前因施用毒品案件經緩起訴處分及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，所為誠屬不當，兼衡被告犯罪後否認犯行之態度，另斟酌其犯罪之動機、目的、智識程度（國中畢業）及生活狀況（小康）等一切情狀，量處有期徒刑7 月；
並說明扣案之注射針筒2 支，被告雖坦承為其所有，惟被告否認係供此次施用海洛因所用，本院又查無證據證明係供被告本次施用第一級毒品所用之物，爰不宣告沒收。
㈡經核原判決就此部分認事用法及量刑均稱妥適。
被告上訴否認其施用海洛因，其驗尿結果不正確，且原判決量刑太重等語，而指摘原判決不當。
惟查：1.被告於104 年1 月15日為警所採集之尿液，係由被告所親自排放並簽封捺印乙節，業經被告於警詢中肯認無誤，且經二次初驗及複驗，已足認其尿中確有嗎啡陽性反應，且其濃度各為1042ng/mL 、1374ng /mL，均超過閾值300 ng/mL 甚多，益可排除偽陽性反應之可能，被告空言否認其施用海洛因，要無足採，已據本院認定如前。
2.按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。
本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告明知海洛因為毒品，不得非法施用，且前因施用毒品並經法院論罪科刑之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，仍再犯本件，顯見毫無警惕改悔之意，並審酌刑法第57條各項事由，業如前述，被告請求再減輕其刑，亦無依據。
故被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 1 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 林惠霞
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 105 年 6 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────┬───────┬─────┬───────┬─────────┐
│編號│物品名稱│ 數 量 │ 檢出成分 │ 用 途 │ 鑑 驗 報 告 │
├──┼────┼───────┼─────┼───────┼─────────┤
│ 一 │結晶顆粒│壹包（驗餘毛重│檢出第二級│供被告本次施用│台灣檢驗科技股份有│
│ │ │零點伍肆柒叁公│毒品甲基安│剩餘所持有之第│限公司104 年1 月30│
│ │ │克） │非他命成分│二級毒品甲基安│日出具之UL/2015/10│
│ │ │ │ │非他命 │343001濫用藥物檢驗│
│ │ │ │ │ │報告（見偵字卷第65│
│ │ │ │ │ │頁）。 │
├──┼────┼───────┼─────┼───────┼─────────┤
│ 二 │結晶顆粒│壹包（驗餘毛重│檢出第二級│供被告本次施用│台灣檢驗科技股份有│
│ │ │零點伍玖陸叁公│毒品甲基安│剩餘所持有之第│限公司104 年1 月30│
│ │ │克） │非他命成分│二級毒品甲基安│日出具之UL/2015/10│
│ │ │ │ │非他命 │344001濫用藥物檢驗│
│ │ │ │ │ │報告（見偵字卷第66│
│ │ │ │ │ │頁）。 │
├──┼────┼───────┼─────┼───────┼─────────┤
│ 三 │分裝袋 │伍個 │ │被告所有，供其│ │
│ ├────┼───────┤ │本次施用第二級│ │
│ │吸食器 │叁個 │ │毒品甲基安非他│ │
│ ├────┼───────┤ │命所用之物。 │ │
│ │電子磅秤│壹個 │ │ │ │
└──┴────┴───────┴─────┴───────┴─────────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者