臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上訴,1039,20160614,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1039號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 廖為俊
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院105 年度訴字第27號，中華民國105 年3 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104 年度毒偵字第1890號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、甲○○前於民國94年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年9 月13日執行完畢釋放，並由臺灣基隆地方法院檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官以94年度毒偵字第1617號為不起訴處分確定。

復因施用第一級毒品案件，經原審以95年度訴字第115 號判決處有期徒刑6 月確定，於95年5 月8 日易科罰金執行完畢。

又因施用第一、二級毒品等案件，經原審以102 年度訴字第352 號判決，各處有期徒刑6 月、2 月，應執行有期徒刑7 月確定；

再因施用第一、二級及持有第一級毒品等案件，經原審以102 年度訴字第546 號判決，各處有期徒刑6 月、3 月、2 月，應執行有期徒刑9 月確定。

上開2 案，嗣經原審以102 年度聲字第1077號裁定應執行有期徒刑1 年2 月確定，於102 年11月28日送監後再易科罰金執行完畢。

詎其仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104 年9 月20日下午5 時許，在其設於新北市○○區○○路○○○村00號住處內，以將海洛因倒入注射針筒加水混合後，注射入手臂血管之方式，施用海洛因1 次；

復於施用前揭海洛因完畢約30分鐘許後，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日下午5 時30分許，在同一地點，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內後加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣於同日晚間7 時45分許，在其前揭住處為警拘提查獲，經警方採集其尿液送驗結果，呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，始查悉上情。

二、案經基隆市警察局第二分局報告基隆地檢署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分本案認定事實所引用之文書證據、物證（均詳下述），並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信情況與不得作為證據之情形，又與本案待證事實具有關聯性，而檢察官、被告甲○○於本院審理時，就前揭非供述證據均表示對其證據能力沒有意見（見本院卷第71至72頁），且迄言詞辯論終結前均未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，各該證據並與本案待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依法均有證據能力。

貳、實體部分

一、前揭事實，業據被告於偵詢、原審及本院審理時均坦承在卷【見104 年度毒偵字第1890號卷（下稱偵查卷）第35頁反面、原審卷第17頁反面、第21頁、第35頁、本院卷第72至73頁】。

又被告為警採集之尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗後，再以GC/MS 氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈鴉片類（嗎啡）、安非他命類（甲基安非他命）陽性反應，此有該公司於104 年10月2 日出具編號：UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000-0-000 ）、基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（見偵查卷第2 至3 頁），互核相符。

足認被告前揭任意性自白確與事實相符，其犯行事證明確，洵堪採認。

二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公佈，自93年1 月9 日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理（最高法院95年度第7 次刑事庭決議意旨參照）。

被告前於94年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年9 月13日執行完畢釋放，並經基隆地檢署檢察官為不起訴處分確定後，既於5 年內之95年再犯施用毒品罪，經依法追訴處罰，已如前述。

是依前揭規定及說明，縱其本件施用第一、二級毒品等犯行，係於前揭觀察、勒戒執行完畢5 年後所犯，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定「5 年後再犯」之情形，自應依同條例第23條第2項規定，應依法訴追。

三、論罪、撤銷改判之理由與科刑審酌事項：

（一）按海洛因及甲基安非他命，分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。

是核被告所為，各係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告前後二次施用第一級、第二級毒品之行為，時間有別，施用之毒品及其施用方式均有所不同，顯係基於不同犯意所為，應分論併罰。

被告各持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命後，各進而施用，其於施用前持有各該毒品之低度行為，均各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）被告前既因施用第一、二級毒品等案件，經原審以102 年度訴字第352 號判決，各處有期徒刑6 月、2 月，應執行有期徒刑7 月確定；

再因施用第一、二級及持有第一級毒品等案件，經原審以102 年度訴字第546 號判決，各處有期徒刑6 月、3 月、2 月，應執行有期徒刑9 月確定。

嗣經原審以102 年度聲字第1077號裁定，就其所犯前揭各罪，裁定應執行有期徒刑1 年2 月確定，於102 年11月28日送監後再易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第32至42頁）。

其於前揭有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之前揭施用第一、二級毒品罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

（三）原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條規定甚詳。

而有期徒刑經准予易科罰金者，於繳清罰金時即為受有期徒刑之執行完畢（最高法院90年度台上字第7585號判決意旨參照）。

況累犯之制度本旨，在於累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。

職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要（最高法院104 年度台非字第229 號、105 年度台上字第83號判決意旨參照），倘依原審見解，將使得同受易科罰金之有期徒刑宣告者，將可能因其經濟充裕與否、能否負擔易科罰金之款項，致影響其等日後如另犯他罪時，是否構成累犯之相異結果，除造成實質上不同及不公之結果，並架空累犯加重之刑法規範目的，難收矯正之效，有違「相同事物為差別待遇而無正當理由」之憲法平等原則。

本件被告於原審以前揭102 年度聲字第1077號裁定，就其前揭另案所犯各罪，裁定應執行有期徒刑1 年2 月確定，於102年11月28日易科罰金執行完畢後，既於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之前揭施用第一、二級毒品罪，是依前揭規定及說明，就其本件所犯施用第一、二級毒品罪，均應論以累犯並各加重其刑，原審以「被告係直接易科罰金，並非入監後再易科罰金」及「易科罰金之執行，並非有期徒刑入監執行完畢」為由，認被告本件兩次施用毒品之犯行均不構成累犯（見原判決書第2 頁以下），自屬違誤。

檢察官上訴指摘及此，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

（四）爰審酌被告為本件犯行前，已曾因施用毒品之犯行，先後經法院裁定並執行觀察、勒戒，復曾遭判處罪刑確定及執行完畢，詎仍不知警惕，未能記取教訓，戒除施用毒品之劣習，竟再為本件先後施用第一級、第二級毒品之犯行，足徵其沾染毒癮頗深；

惟衡以施用毒品僅係戕害自己身心健康之舉，復具病患之性質，對他人法益尚未具體構成直接或實質侵害，兼衡被告犯後坦承犯行，態度良好，及其施用毒品之動機、手段、所造成之危害、智識程度（高中畢業，現從事服務業，見偵查卷第5 頁）、家庭經濟狀況「小康」等一切情狀，各量處如主文第二項前段、後段所示之刑，並就其所犯施用第二級毒品罪部分所處之刑，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 14 日
刑事第七庭 審判長法 官 周政達
法 官 曾德水
法 官 陳勇松
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 邵佩均
中 華 民 國 105 年 6 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。