臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上訴,1066,20160601,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1066號
上 訴 人
即 被 告 蔡龍文
選任辯護人 王志超律師
黃怡穎律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院104 年度審訴字第664號，中華民國105年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第2873 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、蔡龍文（原名蔡顯龍）明知非經中央主管機關許可，不得持有具殺傷力之槍械，且可預見市售空氣槍可能具有殺傷力而不得任意持有，竟仍基於持有具殺傷力空氣槍之犯意，於民國（下同）99年、100 年間，在網路「豆豆聊天室」，向姓名、年籍不詳之網友，以新臺幣（下同）5,000 元，購買具有殺傷力之空氣槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），並藏放在不知情之吳明駿（業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分確定）位於臺北市○○區○○路0 段000 巷00弄00號住處旁之廢棄冰箱內。

適蔡龍文、吳明駿之友人張昀泓（另經臺灣士林地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）於104 年1 月24日晚間11時許，在吳明駿上開住處門外持另一枝其所有未具有殺傷力之空氣槍（槍枝管制編號：0000000000號）擊發鋼珠彈時，因射破附近住戶曾秀珍之廚房玻璃（毀損部分未據告訴），警方獲報前往現場勘查，並經吳明駿同意後，在其上開住處旁之廢棄冰箱內扣得上開蔡龍文所有，具有殺傷力之空氣槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）、鋼珠1 瓶、瓦斯鋼瓶2 瓶、手套1 隻、槍袋1 個，及張昀泓所有，未具有殺傷力之空氣槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，含鋼瓶及彈匣各1 個）、塑膠子彈10顆，而查獲上情。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。

本判決以下援用各項傳聞證據，經本院於審判程序提示予公訴人、被告及辯護人，並告以內容要旨，公訴人、被告及辯護人均表示無意見，且未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案證據。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告蔡龍文對於上開事實迭於原審準備程序、審理時及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第26、27、40至42頁及本院105 年5 月18日審判筆錄），並經證人吳明駿於警詢及偵查中證述綦詳（見偵卷第17至21、114 至116 、158 、159 、177 、178 頁），復有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第7 頁至第10頁）及扣案空氣槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）附卷足稽，而上開空氣槍送經內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法及動能測試法鑑定，認係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3 次，其中彈丸（直徑7.983mm 、質量2.100g）最大發射速度為131.1 公尺/ 秒，計算其動能為18.04 焦耳，換算其單位面積動能為36.04 焦耳/ 平方公分，又內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/ 平方公分，即足以穿入豬隻皮肉層，復依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，則足以穿入人體皮肉層等情，有內政部警政署刑事警察局104 年3 月6 日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見偵卷第85至90頁），又警方自上開空氣槍握柄處以棉花棒採集DNA ，並以人類DNA 定量檢測法、人類DNA-STR 型別檢測法鑑驗，經比對結果發現與被告蔡龍文之DNA-STR 型別相符，此有臺北市政府警察局104 年8 月7 日北市警鑑字第00000000000 號函附鑑驗書（見偵卷第165 至170 頁）在卷可稽，足見被告出於任意性之自白核與事實相符。

本件事證明確，被告未經許可，持有空氣槍之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、核被告蔡龍文所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有空氣槍罪。

三、本件符合槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項減刑要件：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定：「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，係與其他同屬槍砲彈藥刀械管制條例第8條規範之「鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」相比，空氣槍對於社會治安之危害程度較為輕微，而就空氣槍所為之特別規定。

㈡本件被告未經許可持有前揭具有殺傷力之空氣槍1 支，雖有害社會治安，惟被告供稱其購買本案槍枝之原因係為供玩生存遊戲所用，其發現不能玩生存遊戲後因認無法處理該槍枝，因而將該槍枝放在友人吳明駿住處旁之廢棄冰箱內等語（見偵卷第157 頁），且證人吳明駿亦證稱伊問誰有玩生存遊戲的槍，被告說他有，伊就跟被告借來，拿起來看一下後就還他等語（見偵卷第159 頁），足見被告所供尚非無據，再衡以被告持有該空氣槍期間，均查無其曾持扣案槍枝滋事犯罪，難謂有擁槍逞兇犯罪之意圖，可見被告犯罪所生危害，對於社會治安之危害程度，其情節確較輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定，減輕其刑。

四、本件無刑法第59條規定之適用被告及其辯護人主張被告有情緒衝動障礙症及其他智能偏低情形，其母身體狀況不佳且賴其扶養，有刑法第59條情堪憫恕情事，請求依刑法第59條規定酌減其刑。

然：㈠按刑法第59條條於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。

立法說明指出：修正前刑法第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。

依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，此觀該條立法理由即明，最高法院99年度台上字第6388號判決意旨參照。

是刑法第59條規定雖為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

而為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照。

㈡本件被告所主張「其有情緒衝動障礙症及其他智能偏低情形，其母身體狀況不佳且賴其扶養」等情事，均屬刑法第57條量刑審酌事項，與刑法第59條規定「犯罪之情狀顯可憫恕」之要件不合，況本院斟酌槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有空氣槍之法定本刑為「3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，業依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項「未經許可持有空氣槍而情節輕微」之規定減輕被告之刑度後，與其犯罪情節相較，並無法重情輕，處以法定最低刑度猶嫌過重之情事，難認客觀上足以引起一般之同情，而有堪予憫恕之處，自無從依刑法第59條之規定減輕其刑。

五、維持原判決及駁回上訴之理由㈠原判決以被告犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款等規定，並審酌被告明知不得非法持有具殺傷力之空氣槍，竟仍於購買後執意持有，破壞社會秩序，行為有所不當，惟念其犯後已能坦承犯行，尚知悔悟，並參酌其犯罪動機、目的、手段、持有時間，及其為大學肄業之智識程度、目前從事餐飲業、與母親同住之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年8月，併科罰金新台幣5 萬元，並諭知以新台幣1千元折算1日之罰金易服勞役之折算標準；

另說明扣案空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000 號）為違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，另扣案之鋼珠1瓶、瓦斯鋼瓶2瓶、手套1雙及槍袋1個，雖均非違禁物，然業據被告供稱均為其所有，且前開扣案物均屬該空氣槍擊發所必要或具使該槍枝便於使用或攜帶之功能，當屬供本件犯罪所用之物，爰均依刑法第38條第1項第2款規定併宣告沒收之，至扣案改造空氣長槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含鋼瓶及彈匣各1 個）經警送驗後確認並無殺傷力，即非屬違禁物，且據張昀泓供稱該槍枝與同遭扣案之塑膠子彈10顆，均為其所有等情，既與本案無關，故不另為沒收之諭知。

㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴猶執前詞，請求依刑法第59條酌減其刑，並改判得易服社會勞動之刑度云云。

惟按：1.刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；

2.關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

經查：本件不符合刑法第59條情堪憫恕之酌減其刑要件，且被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有空氣槍罪，該罪之最低刑度為有期徒刑3 年，縱依同條第6項規定減輕其刑，亦無量處有期徒刑6月以下之可能，是辯護人之請求於法顯有未合；

又被告於本件犯行後，因不能安全駕駛案件，經臺灣士林地方法院以104 年度湖交簡字第521 號判處有期徒刑2 月，如易科罰金，以新台幣1 千元折算1 日確定，經易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可佐，被告亦不具緩刑要件，原判決均逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告確有如事實欄所載之未經許可持有空氣槍之犯行，並斟酌被告持有空氣槍對社會治安所生危害程度，其情節確較輕微，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑，且審酌刑法第57條各項事由，業如前述，並無原判決未審酌之新情事，，是被告猶執陳詞上訴請求酌減其刑，並諭知有期徒刑6 月以下得易服社會勞動之刑度，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 1 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 林惠霞
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 105 年 6 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。