臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上訴,1078,20160621,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1078號
上 訴 人
即 被 告 楊凱鈞
指定辯護人 黎銘律師（義務辯護）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第834號，中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第11474號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、楊凱鈞明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱第三級毒品，不得販賣及持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上。

民國104年5月17日凌晨，楊凱鈞與真實姓名年籍不詳綽號「小豪」之成年男子，共同意圖營利而基於販賣愷他命以牟利之犯意聯絡，其2人謀議由「小豪」提供愷他命及聯繫毒品交易所用之行動電話，並由楊凱鈞負責與不特定買家聯繫後前往約定地點交付毒品進行交易；

嗣「小豪」以門號0000000000號行動電話對不特定人發送以販售蛋糕、飲料、小餅乾等代稱之毒品交易簡訊，楊凱鈞並於104年5月17日晚間8時許，在桃園市中壢區某舞廳拿取「小豪」所交付欲對外販售之愷他命25包及用以聯繫愷他命交易使用之黑色SAMSUNG牌手機（序號：000000000000000，搭配門號0000000000）、白色SAMSUNG手機（序號：000000000000000，搭配門號0000000000）各1具。

適桃園市政府警察局桃園分局武陵派出所員警接獲上開簡訊，得知上開門號0000000000號持有人涉嫌販賣毒品，遂於104年5月17日晚間9時許喬裝買家撥打門號0000000000號，向接聽電話之楊凱鈞表示欲購買愷他命，雙方約定在桃園市○○區○○○○街000號「快活林汽車旅館」交易，嗣於104年5月17日晚間10時30分許，楊凱鈞依約攜帶上揭25包愷他命至「快活林汽車旅館」，到場後向喬裝買家之員警表示大包愷他命每包新臺幣（下同）2,000元，小包愷他命每包1,000元，並取出該愷他命25包時，員警隨即向楊凱鈞表明身分，在其身上扣得上揭愷他命25包（其中白色結晶12袋，淨重17.2140公克，驗餘淨重17.1245公克，純度為93.6%，純質淨重16.1123公克；

另白色微黃結晶袋13袋，淨重22.1610公克，驗餘淨重22.0632公克，純度為95.6%；

純質淨重21.1859公克）、上揭手機2具（含門號卡2枚）及不具毒品成分之咖啡包10只。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之認定：

(一)上訴人即被告楊凱鈞、辯護人及檢察官就下列被告以外之人於審判外陳述之證據能力，於本院言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無顯不可信之情況，亦無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸刑事訴訟法第159條之4及第159條之5規定，下列各項供述證據均有證據能力。

(二)按學理上所謂「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪之意思，純因舉發人或具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予舉發或逮捕者而言。

此種以不正當手段入人於罪，自當予以禁止。

然若行為人原已有犯罪之意思，經具有司法警察權者運用辦案技巧，予以誘捕，未逸脫正常手段，屬釣魚式偵查作為，自為法所不禁。

被告上訴時指稱：被告係經警方釣魚而查獲乙節（按：被告及辯護人並未爭執員警調查取證為「陷害教唆」），茲查被告與「小豪」於案發當日凌晨共同謀議由「小豪」提供愷他命及聯繫毒品交易所用之行動電話，並由被告負責與不特定買家聯繫後前往約定地點交付毒品進行交易，嗣門號0000000000號行動電話對不特定人發送以販售蛋糕、飲料、小餅乾等代稱之毒品交易簡訊，楊凱鈞並於同日晚間8時許，拿取「小豪」所交付欲對外販售之愷他命25包及用以聯繫愷他命交易使用之行動電話，而員警係依照以門號0000000000號行動電話所發送之簡訊內容判斷涉有販毒嫌疑而撥打門號0000000000號，向接聽電話之被告表示欲購買愷他命，雙方約定在桃園市○○區○○○○街000號「快活林汽車旅館」交易，俟被告到達交易地點後亦向員警表示欲販售愷他命之價錢並提出愷他命，業據被告於警詢、偵查原審審理時供述在卷，並有卷附員警職務報告、簡訊照片可稽。

則被告於案發當日凌晨與「小豪」謀議時即有販賣愷他命之犯意，自非係受員警之引誘始萌販賣毒品之犯意，依上開事證，被告既早已有販賣愷他命予不特定人之犯意，警察僅係利用機會加以誘捕，對於被告仍係出於販賣愷他命之本意，而攜帶扣案25包愷他命至約定地點欲進行交易，並不生何影響，復從誘捕毒品之數量、購買之價格等觀察，本件警員偵查之手段，有別於「陷害教唆」之情形，難謂被告為警查獲之本案販賣第三級毒品犯行，係出於警察以不當引誘創造犯意，其所取得之證據資料，並非無證據能力。

此外，本案認定犯罪事實之非供述證據，查無其他違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：

(一)上揭事實，業據被告楊凱鈞於警詢、偵查、原審及本院準備程序時均坦白承認（偵卷第6頁反面至7頁正面、第71至72頁，原審卷第12頁反面、第28頁反面，本院卷第71頁反面），且有桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、員警職務報告、現場密錄譯文、現場照片、扣案白色結晶12袋與白色微黃結晶13袋之照片、扣案行動電話之通訊聯絡紀錄與簡訊翻拍照片等在卷可稽（偵卷第11至14頁、第21至62頁）；

而扣案白色結晶12袋與白色微黃結晶13袋均檢出愷他命成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可考（偵卷第97至99頁），足認被告上開自白與事實相符，堪採為認定犯罪事實之基礎。

(二)被告於本院審理時雖辯稱：警察打電話來，問我有沒有K他命，一開始我不知道是K他命，我蠻緊張的，當時我沒有想那麼多，電話響起要我過去，我在車上打開，才知道是K他命跟咖啡包，「小豪」一開始是要我幫忙送東西，並要我收錢，後來我才知道是K他命等語（本院卷第106頁）；

然查，被告於偵查中供稱：104年5月17日凌晨，小豪說有個輕鬆工作介紹給我，就是幫他賣三級毒品愷他命，小豪於5月17日晚上8點多同時拿毒品和手機給我，他說只要手機有響，對方跟我說哪裡，我就過去，對方要什麼就給他什麼等語（偵卷第72頁），復於原審審理時亦供稱：郭誠鑫介紹小豪給我認識，小豪就問我要不要賣毒品等語（原審卷第13頁），且稽之卷附扣案愷他命照片顯示愷他命係以透明夾鏈袋盛裝（偵卷第26至32頁），一般人客觀上可由該包裝袋外觀查悉內容物為愷他命，佐以被告於警詢時亦供承查獲前曾施用愷他命（偵卷第7頁反面），足認被告於偵查、原審審理中業已坦承其與小豪於同日凌晨時飲酒時即談論其願意為小豪販賣愷他命或毒品，且被告於同日晚8時許向小豪拿取扣案愷他命及聯絡使用之行動電話時，由包裝袋外觀已查悉所拿取者為第三級毒品愷他命，從而被告於本院審理中翻異前詞，供稱：小豪於當天電話響起要我過去（交易地點），我在車上打開，才知道是K他命乙節，有違常情，不足採信，自難執為被告有利之認定。

復查，被告於警詢時自陳無業，家庭經濟狀況貧寒（偵卷第6頁），足徵被告於行為時並無固定工作收入，經濟狀況不佳，衡情被告與小豪茍無利得，豈有甘冒重典，而以原價買賣愷他命之理，且依被告於偵查中供述：小豪說底薪3千元，如果業績不錯，會有額外的紅利可以拿等語（偵卷第72頁），堪認被告與小豪如事實欄所示著手販售愷他命，從中有牟利之意圖。

綜上所述，被告上開審理時所為辯解，並非足採。

本案事證明確，被告販賣第三級毒品犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：

(一)按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得販賣及持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上。

本件員警林健祥、張順棋向被告偽稱欲購買毒品，並無實際購毒之真意，但被告與小豪既有販毒之故意，且依約由被告攜帶毒品前往約定地點進行交易，被告即已著手實施販毒之行為；

惟員警林健祥、張順棋原無買受毒品之意思，其意在辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告與員警林健祥、張順棋就毒品交易之意思表示，雖已經一致，被告並已攜毒準備交付，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，因此，被告上開犯行僅應論以販賣毒品未遂罪。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。

被告著手販售之愷他命其純質淨重應逾20公克以上，則被告販賣第三級毒品未遂犯行前，其所持有之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上之低度行為，為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與「小豪」就上開販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

被告已著手實施販賣第三級毒品之構成要件行為，僅因員警當次行為並無實際購買愷他命之真意，事實上被告與員警彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，為未遂犯，業如前述，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

又被告於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減其刑。

(二)查被告於偵查中供稱：我當兵時同梯的朋友「郭晨曦」介紹「小豪」給我認識，時間是104年5月17日凌晨0時許等語（偵卷第71頁），並於原審準備程序中供稱：「小豪」是透過當兵時的朋友「郭誠鑫」介紹認識的，「小豪」大約20、30歲左右，我在高雄鳳山步兵學校服役，退伍時間是103年12月等語（原審卷第13頁），原審乃向被告服役單位查詢有無「郭誠鑫」或音同「郭誠鑫」之人，經陸軍步兵訓練指揮部函覆略以：「本部103年至104年間並無郭誠鑫或音同郭誠鑫之訓員」，有陸軍步兵訓練指揮部陸教步本字第0000000000號函在卷可參（原審卷第17頁），從而法院自難依被告之供述查知「郭誠鑫」之真實姓名、年籍資料，進而經由「郭誠鑫」查得「小豪」之真實年籍，被告並未供述毒品來源之具體事證，因而使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查或調查並因而查獲者，核無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。

復次，被告持有純質淨重合計37.2982公克之愷他命，著手販賣第三級毒品未遂之行為，對於國民健康及社會治安造成危害，難認其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情而顯可憫恕，自無適用刑法第59條之餘地，併予指明。

四、上訴駁回之理由：

(一)原審就被告販賣第三級毒品未遂犯行，依毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項第1款、第2款規定，並審酌被告正值壯年，不思以正當途徑賺取財物，希冀藉由販賣毒品獲利，觀念嚴重偏差，無視政府禁毒政令，且其於本件案發前之104年1月初加入詐騙集團擔任取款車手，甫於104年4月29日在臺北市中正區臨沂街45巷附近之文光公園遭警查獲，足徵其所為誠屬可訾，然考量本件愷他命未流入市面，戕害他人健康，被告坦承犯行，犯後態度良好，暨其智識、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年。

並說明：扣案白色結晶12袋（驗前淨重17.2140公克，驗餘淨重17.1245公克）、白色微黃結晶13袋（驗前淨重22.1610公克，驗餘淨重22.0632公克）經檢驗呈現愷他命陽性反應，其中白色結晶之純度為93.6%，白色微黃結晶之純度為95.6%，純質淨重合計37.2982公克，有上開交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可按，為第三級毒品之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款沒收；

上揭各包裝袋自會留存愷他命顆粒，應視為愷他命之一部，連同愷他命一併沒收。

另扣案白色SAMSUNG牌手機1具（序號：000000000000000，搭配門號0000000000）為被告與佯裝買家之員警聯繫毒品交易所用，有前開員警職務報告在卷可憑，屬供販賣毒品所用之物，參諸動產所有權誰屬之認定，原則上係以占有之外觀狀態為斷，堪認上開手機應為「小豪」所有之物，基於共犯責任共同原則，應於被告販賣第三級毒品犯行中，依毒品危害防制條例第19條第1項為沒收宣告；

而黑色SAMSUNG牌手機1具（序號：000000000000000，搭配門號0000000000）係「小豪」交予被告供販毒使用，業據被告於本院審理中供承在卷（原審卷第27頁反面），依卷內資料觀之，該手機尚未用於聯繫毒品交易，被告即遭警方查獲，是性質上屬預備供販賣毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

至扣案毒咖啡包10包經檢驗後，均未檢出第二級毒品甲基安非他命、亞甲基雙氧甲基安非他命、第三級毒品愷他命、硝甲西泮成分，僅檢出5-MAPD B及Caffeine成分，有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可按（偵卷第102至103頁），是毒咖啡10包均非違禁物，且與被告販賣愷他命犯行無涉，自無庸宣告沒收銷燬、沒收等語。

(二)經核原審就被告販賣第三級毒品未遂犯行，認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。

被告及辯護人以被告犯後於警詢及偵、審中均已認罪，並就毒品來源為綽號小豪之男子，供認不諱，積極配合查緝毒品上手，雖至終仍無查獲小豪，已徵被告犯後態度良好，且被告販賣毒品之數量尚屬輕微，金額非鉅，被告並受小豪之指示為之，與大量販毒之犯罪情節自屬有間，又被告係經員警釣魚而查獲，扣案毒品自始即無流入市面之可能，對社會尚未造成實質之危害，且被告係因一時經濟困窘，需錢孔急，為牟小利方肇販毒犯行，對此已深感懊悔，而被告年僅20歲，倘令其入監服刑，就其自新之路並無俾利，參酌全案犯罪情節，確有情輕法重，實有情堪憫恕之情狀，請求依刑法第57條、第59條規定，減輕其刑及從輕量刑，暨原審就其所犯之罪量刑過重為由，指摘原判決不當。

惟如前述，被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，不符合毒品危害防制條例第17條1項減輕或免除其刑及刑法第59條規定酌減其刑等規定；

另量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院85年度台上字第2699號裁判意旨），本件原審已審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，復未逾越法定刑度，自不得遽指為違法，況原審就被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，量處有期徒刑2年，並未有量刑過重之情，從而被告上訴所述各節，難認有理由，應予駁回。

另被告於104年間因詐欺案曾受有期徒刑1年之宣告，雖經諭知緩刑4年，但該項緩刑期限尚未滿期，即與刑法第74條第1項所列緩刑之要件不符，本案無從宣告緩刑，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 21 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 陳如玲
法 官 楊志雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡明怡
中 華 民 國 105 年 6 月 21 日
附錄：本案本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第 4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。