臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上訴,1087,20160629,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1087號
上 訴 人
即 被 告 温官鴻
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院一０五年度訴字第一號，中華民國一０五年三月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署一０四年度偵續字第五七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前後因（一）施用第二級毒品罪，由臺灣新竹地方法院以九十八年度竹北簡字第二００號簡易判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定；

（二）施用第二級毒品罪，由臺灣新竹地方法院以九十八年度竹北簡字第四六七號簡易判決判處有期徒刑五月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定；

（三）施用第二級毒品罪，由臺灣新竹地方法院以九十八年度竹北簡字第五九五號判處有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，前揭（二）、（三）所示之兩罪，再由臺灣新竹地方法院以九十九年聲字二三三號裁定應執行有期徒刑十月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定；

（四）施用第二級毒品罪，由臺灣新竹地方法院以九十九年度審易字第五一二號判處有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，前述有期徒刑四月、有期徒刑十月、有期徒刑六月接續執行，而於民國九十九年一月二十六日起算刑期，原應於一００年八月二十五日縮刑期滿，然因於一００年六月三日因縮短刑期假釋付保護管束而出獄，復因於假釋期間再犯（甲）施用第二級毒品罪，由臺灣新竹地方法院以一０一年度審易字第三０九號判處有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定；

（乙）施用第二級毒品罪，由臺灣新竹地方法院以一０一年度審易字第一０六五號判處有期徒刑七月確定；

（丙）酒後駕車罪，由臺灣新竹地方法院以一０一年度竹北交簡字第五二號簡易判決判處罰金新臺幣九萬五千元，罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日，前揭（甲）、（乙）所示之兩罪，並由臺灣新竹地方法院以一０二年度聲字第二七六號裁定應執行有期徒刑一年一月，甲○○之假釋並因此遭撤銷，應執行殘刑二月又二十二日，並與有期徒刑一年一月、罰金易服勞役之九十五日接續執行，再於一０一年七月二十六日入監執行，直至一０三年二月一日縮刑期滿在監執行完畢。

二、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例公告列管之槍、彈，非經主管機關許可，不得持有，竟基於持有具有殺傷力改造手槍及具有殺傷力子彈之犯意，於一０四年三月上旬某日前之某不詳時間，在不詳地點，以不詳方式，取得仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造並經換裝土造金屬槍管改造而具有殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號○○○○○○○○○○號）及由金屬彈殼組合直徑八．九±０．五ｍｍ金屬彈頭組合而成可供擊發具有殺傷力之非制式子彈五顆，同時未經許可持有具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈，並於一０四年三月上旬某日，將上開具有殺傷力之改造手槍一支、具有殺傷力之子彈五顆置於黑色側背包後，交付予當時未滿十八歲之少年林○○（八十六年五月某日生，真實姓名年籍詳卷，依兒童及少年福利與權益保障法第六十九條第二項之規定，不得揭露，所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例非行部分，業由臺灣新竹地方法院以一０四年度少護字第四二九號裁定令入感化教育處所施予感化教育確定，下以少年林○○代稱）保管，少年林○○再將槍、彈攜回其新竹縣湖口鄉之居住處所內藏放，嗣於數日後少年林○○之母親高○○（真實姓名年籍詳卷）於出門上班之際發現上開槍、彈，乃要求少年林○○返還，少年林○○隨即將前述裝有具有殺傷力改造手槍一支及具有殺傷力子彈五顆之黑色側背包交還予甲○○，甲○○承前持有具有殺傷力槍、彈之犯意而繼續持有之，並將上開裝有具有殺傷力改造之手槍一支及具有殺傷力之子彈五顆之黑色側背包，置於車號○○○○－0○號自小客車副駕駛座下方腳踏板處。

直至一０四年三月十五日凌晨一時五分許（起訴書雖記載凌晨一時十五分許，惟依警員報告及搜索筆錄執行時間為凌晨一時五分許，應予以更正），甲○○駕駛車號○○○○－0○號自小客車行經新竹縣湖口鄉○道○號高速公路南向八十四公里處時，因甲○○行車不穩為警攔檢並請甲○○將車停放於路肩進行盤查後，要求甲○○出示身分證件，甲○○乃將手伸入未拉上拉鍊之黑色側背包內，為警員李元凱當場見到黑色側背包內有槍枝而查獲，並於黑色側背包內扣得前述具有殺傷力之改造手槍一支、具有殺傷力之子彈五顆等物。

三、案經內政部警政署國道公路警察局第二警察大隊報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（詳最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議參照）。

查本件引用之供述及非供述證據，檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院審理時就證據能力未予爭執，且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○坦承於查獲前一日即一０四年三月十四日晚間二十一時許，有打開黑色側背包而知悉黑色側背包內有扣案之槍、彈，又黑色側背包就一直置於其駕駛之車號○○○○－0○號自小客車內，直至一０五年三月十五日凌晨一時五分許止，經警於車內副駕駛座之腳踏板下查獲，且被告甲○○並未將裝有扣案槍、彈之黑色側背包送往警局，而係留於被告甲○○駕駛之車號○○○○－0○號自小客車內持有，復與辯護人討論後表示不否認持有扣案槍、彈等情（詳本院一０五年五月三十日準備程序筆錄第二頁至第三頁），惟辯稱：扣案槍、彈不是我所有，是少年林○○所有，是少年林○○放在我車上，所以才被查獲，我在查獲前一天晚上九點多有打電話給少年林○○，我有告知少年林○○的黑色側背包在我車上，我之前有打開看，我知道是槍、彈，我有問少年林○○何時拿走，我只是替少年林○○保管槍、彈，但我幫少年林○○保管的時間並不長云云（詳本院一０五年五月三十日準備程序筆錄第二頁至第三頁、本院一０五年六月十五日審判筆錄第十三頁）。

然查：

（一）被告甲○○於一０四年三月十五日凌晨一時五分許，駕駛車號○○○○－0○號自小客車行經新竹縣湖口鄉○道○號高速公路南向八十四公里處，為警攔檢盤查，警員於車號○○○○－0○號自小客車副駕駛座下方腳踏板處之黑色側背包內查獲改造手槍一支（含彈匣一個、槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）及非制式子彈五顆等物扣案等事實，此據被告甲○○供明在卷，且扣案之改造手槍一支及非制式子彈五顆，經送請內政部警政署刑事警察局依檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，扣案之改造手槍一支部分，認係改造手槍，槍枝管制編號○○○○○○○○○八號，係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之槍枝，經換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，扣案之子彈五顆部分，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑八．九±０．五ｍｍ金屬彈頭而成，採樣二顆試射試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局一０四年三月三十日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書乙份在卷可佐（詳偵字第三五一三號卷第六七頁至第六八頁）；

另其餘扣案未試射之非制式子彈三顆，再送內政部警政署刑事警察局鑑定，經試射後均可擊發，認具殺傷力等情，亦有該局一０五年二月二十二日刑鑑字第○○○○○○○○○○號函一份在卷可佐（詳訴字第一號卷第四二之一頁），足認被告甲○○於一０四年三月十五日凌晨一時五分許遭查獲之扣案改造手槍一支及非制式子彈五顆，確實均具有殺傷力，而屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款及第二款所稱之其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈無疑。

（二）被告甲○○雖辯稱：扣案槍、彈是少年林○○所有，是少年林○○放在我車上，所以才被查獲，我在查獲前一天晚上九點多有打電話給少年林○○，我有告知少年林○○的黑色側背包在我車上云云；

另於上訴理由狀內則記載：警方於一０四年三月十五日凌晨一時五分許，在國道查獲槍枝時，被告甲○○已當場向警方告知該槍枝為少年林○○所有，遺放在被告甲○○車中，少年林○○於一０四年三月十五日、七月十三日之警詢中均已坦承不諱，雖其嗣於同年八月二十四日在少年法庭審理時，改稱該槍枝為被告甲○○寄放，少年林○○拿來返還予被告甲○○，然承審法官質問少年林○○電話裡面，被告甲○○有無跟你說做筆錄要說什麼？少年林○○亦回答沒有，足見上揭少年林○○於一０四年三月十五日於國道警察之警詢筆錄，乃未經串供及在精神壓力下所為之自由陳述，可證被告甲○○所言實在，且少年林○○之母於第一時間發現槍枝時，亦曾告知其母該槍枝為撿到的，倘該槍枝確為被告甲○○所有，理應告知其母為友人寄放，而非答稱為其撿到者；

另少年林○○翻異前詞稱被告甲○○曾傳簡訊給他，交待做筆錄應如何陳述云云，惟果有此事，此有利事證，其何需將該簡訊刪除，況警方查獲被告甲○○時，自由即受到限制，當無再以任何手機傳訊之可能，足見少年林○○其後所言，乃脫責之詞，無足採信，原判決對此等有利事實均未斟酌調查，容有偏頗，為此提起本件上訴云云（詳被告甲○○一０五年四月十二日刑事上訴狀所載）。

然查：１、少年林○○固於初次警詢筆錄及臺灣新竹地方法院少年法庭訊問時均供稱槍、彈為其所有，係其在新竹縣新豐鄉新月沙灣前小路草叢裡、鳳鼻隧道附近拾獲云云（詳少調字第三一九號卷第四頁、第五一頁背面至第五三頁），惟細譯證人少年林○○初次警詢筆錄供稱：「（問：當時你攜帶何物上車？離開車輛時你的隨身物品是否有帶走？）咖啡色斜背包。

咖啡色背包忘記帶。

．．（問：槍械、彈匣、子彈、數量各為何？何人所持有？）槍械一把、彈匣一個、子彈約三顆。

我持有。」

云云（詳少調字第三一九號卷第三頁背面至四頁），惟扣案之槍、彈實則係放在黑色側背包內（詳偵字第三五一三號卷第一０五頁），且子彈之數量應為五顆，少年林○○供述與實際情形相迥異，倘若證人少年林○○確為扣案槍、彈實際所有人，則何以子彈之數量及放置之背包顏色均無法正確回答，已屬有疑。

２、再證人少年林○○於一０四年八月二十四日原審少年法庭調查時業已供稱：「（問：自己上次開庭有說實話？）沒有。

（問：實際上是如何？）當天甲○○被抓的時候，打電話給我，一直問我有槍枝的包包為何在他車上，我在想他為何這樣問，後來我就知道他的意思，他就是要我說那個包包是我的。

（問：所以實際上是如何？）那個包包是甲○○被抓前的兩個禮拜先拿給我的，說要擺在我這裡，我就帶回家，放我房間，我帶回家當天，媽媽就發現槍枝。

（問：所以媽媽問你的時候，你如何回答？）我說那是朋友的。

（問：甲○○在事發前二週，把包包連同槍枝給你當時，你就已經知道那裡面有槍枝及子彈？）是的。

（問：甲○○有無跟你說槍枝要給你保管多久？）沒有。

（問：既然甲○○把槍枝給你保管，後來為何槍枝回到他的車上導致他在今年三月間被查獲？）因為我擺在我家一、兩天，我就把槍枝還給他，我跟他說因為被我媽媽發現。

我當時是到甲○○家裡，把槍枝還他，我是在他家還他，不是在車上還他。

（問：所以在甲○○實際被抓的那天之前，槍枝已經回到甲○○手上很多天了？）是的。」

等語（詳少調字第三一九號卷第一一三頁背面至第一一四頁），復於原審少年法庭最後一次訊問時，證人少年林○○仍供稱：「（問：甲○○都敢在眾人面前拿槍擦拭保養，為何會讓你把槍枝帶回去？）因為他說很危險，就叫我先帶回去。

他把槍交給我的時候旁邊沒有人，他是在他家三樓鐵皮屋交付的。

他交給我的時候跟我說這幾天很危險，要先擺在我這裡幾天，之後再拿還給他，他沒有教我要如何把槍藏好放好。

他有說放在家裡不要拿出來，沒有說要放那裡。

（問：本件即便槍枝來源是甲○○，但你也曾經持有數天，一樣會構成槍砲彈藥管制條例罪名，有無意見？）沒有，我現在很後悔。

（問：對於自己調查筆錄、偵查筆錄，證人甲○○之調查筆錄，有何意見？）我先前在警詢及偵查中都沒有講實話，甲○○也沒有講實話。」

等語（詳少調字第三一九號卷第一五三頁背面至第一五四頁），且證人少年林○○於偵查中以證人身分具結證稱：扣案槍、彈是被告甲○○借放在我這裡，被告甲○○說先擺我這裡等語（詳偵續字第五七號卷第六五頁），況被告甲○○於原審審理時自承證人少年林○○係其兒子的同學，被告甲○○也會與證人少年林○○聊天，後來變成朋友，會買酒過來一起喝等語（詳訴字第一號卷第一一九頁），於本院審理時亦供述：「（問：你和林○○有沒有債務、恩怨、仇隙或怨懟的關係？）沒有，就是我回來找我兒子，他常常來找我兒子，他來找我兒子常常是出去外面打架這樣子，他是我兒子的同學，我有時候都會勸導他們。

（問：林○○有無動機或原因陷害你？）應該是沒有吧，這我也不知道呀。」

等語（詳本院一０五年六月十五日審判筆錄第十三頁），足見被告甲○○與證人少年林○○二人間並無仇恨恩怨，且係有一定交情，倘扣案槍、彈非被告甲○○所交付，證人少年林○○又何須設詞誣陷被告甲○○，且亦無法免除自己同涉犯槍砲彈藥刀械管制條例之刑責，足見證人少年林○○於其後少年法庭調查時及偵查中所為之證述內容始為真實而可採信。

３、又少年林○○固曾於少年法庭初訊時供述撿了一把槍云云，惟當次少年林○○之母親即證人高○○於原審少年法庭訊問時即稱：少年林○○跟我說這把槍是別人的等語（詳少調字第三一九號卷第五三頁背面），核與證人高○○於偵查中證稱：「（問：你是否曾經看過林○○有槍？）有一次，這個事情之前四、五天前早上我要出門上班，我有看到一個黑色側背包包，我打開看到裡面有槍跟子彈，我叫林○○起來，林○○說是別人的，我要趕著去上班，我說你帶這些東西會違法，林○○說他知道，我說你為何不還給別人，我就出門上班。

（問：你有無問林○○這些東西怎麼來的？）林○○說是朋友的。

（問：你下班後有無再問林○○？）我有再問，林○○說已經還給別人。」

等語大致相符（詳偵字第三五一三號卷第七七頁），足見證人少年林○○於被告甲○○為警查獲前確曾明確向證人高○○表明扣案槍、彈為其友人所有。

４、另原審一０五年三月九日當庭播放證人少年林○○由原審少年法庭裁定收容後，於一０四年八月二十四日上午，友人鍾富鑫與少年林○○接見之光碟內容，少年林○○主動對友人鍾富鑫抱怨被告甲○○叫我扛，我就一直扛，後來又來六把槍，有原審一０五年三月九日勘驗筆錄在卷可稽（詳訴字第一號卷第一０三頁），復為證人少年林○○當庭所確認（詳訴字第一號卷第一０三頁），參諸證人鍾富鑫更於少年法庭訊問時，向法官表示：「少年跟我說他幫甲○○頂下這個罪，少年是在我家門口跟我說的，因為少年跟我從小長大。

（問：有何證明少年跟你講過此事？）我的手機○○○○○○○○○○，少年要到我家跟我說他去做筆錄幫人家頂罪，這件事之前並沒有先打電話跟我說他要過來。

（問：認識甲○○？）認識。

．．（問：少年到你家門口告訴你他方才做筆錄幫甲○○頂槍枝的罪，你當下做何反應？）我說你為何要這麼傻去幫他頂罪，少年說他來不及反應，就直接答應說包包是他的，就直接去做筆錄。

．．（問：少年到你家門口跟你講頂罪的事情之前，你知道他手上曾經持有槍枝？）我不知道，少年都沒有跟我提到槍枝，他只有跟我說他幫甲○○頂罪。」

等語（詳少調字第三一九號卷第一一七頁背面至第一一八頁），故證人少年林○○於一０四年八月二十四日下午原審少年法庭調查時供出被告甲○○確為扣案槍、彈之所有人，堪認證人少年林○○前開所述，應與事實相符，而堪採信。

５、觀諸被告甲○○係使用其女友申辦之門號○○○○○○○○○六號行動電話，此據被告甲○○於本院審理時供明在卷（詳本院一０五年六月十五日審判筆錄第六頁），而上開門號○○○○○○○○○○號之雙向通聯紀錄，被告甲○○於一０四年三月十五日凌晨一時五分許為警查獲後，被告甲○○即於當日凌晨二時十三分許至十八分、三十分許有播打門號○○○○○○○○○○號數通，惟未通話，後於同日下午十四時五分許、二十分許，被告甲○○再使用上開門號與門號○○○○○○○○○○號行動電話有數通通話紀錄（詳偵字第三五一三號卷第八八頁背面至第八九頁），與被告甲○○亦係於同日凌晨二時二十五分許，在內政部警政署國道公路警察局第二公路警察大隊楊梅分隊製作第一次警詢筆錄的時間大致相符（詳偵字第三五一三號卷第六頁），又佐以證人少年林○○證稱：我當時所使用的門號為○○○○○○○○○○號、門號○○○○○○○○○三號行動電話，只是０九三八那支比較常用等語（詳訴字第一號卷第九二頁），復核與證人即查獲警員李元凱證稱：一開始被告甲○○否認知道裡面是槍，也說不知道誰把包包放在車上，後來被告甲○○才承認知道包包裡面是槍枝，當場我們有請被告甲○○打電話聯繫他所說的槍枝持有人到案說明，當時被告甲○○是在分隊辦公室拿他自己的手機，在我們目視之下與對方聯繫等語相符（詳訴字第一號卷第七六頁），是被告甲○○當時確有與證人少年林○○聯絡，要求證人少年林○○前來說明，然在前開通話後，被告甲○○於同日下午十五時十分至十四分許仍有與證人少年林○○使用之門號○○○○○○○○○三號行動電話有數通通聯，甚至在前揭通話之後，被告甲○○仍持續傳送數則簡訊至證人少年林○○使用之門號○○○○○○○○○三號、門號○○○○○○○○○○號行動電話（詳偵字第三五一三號卷第八九頁背面至第九十頁），直至當日下午十七時四十六分許前，被告甲○○仍有與少年林○○前開兩門號多次通聯，再比對證人少年林○○至國道公路警察局第二公路警察大隊刑事組製作第一次警詢筆錄之時間為一０四年三月十五日下午十八時四十三分許（詳少調字第三一九號卷第三頁），顯見被告甲○○在證人少年林○○到場製作筆錄之前確不斷以電話、簡訊聯繫證人少年林○○，被告甲○○雖辯稱是因為我要被移送了，所以我要證人少年林○○趕快過來作筆錄云云（詳訴字第一號卷第八一頁），然被告甲○○係持有槍、彈之現行犯，縱使證人少年林○○到場製作筆錄，警方依法仍需將被告甲○○移送至臺灣新竹地方法院檢察署訊問，此乃被告甲○○所明知，復為被告甲○○所自承（詳訴字第一號卷第一二一頁），足見被告甲○○多次播打電話、傳送簡訊至證人少年林○○使用之前開二門號其目的顯絕非僅要求少年林○○到場製作筆錄而已，反觀證人少年林○○於偵查中證稱：我們被抓時，被告甲○○以手機簡訊聯絡我，在簡訊中他跟我說要怎麼講筆錄，我就配合跟警察講，手機簡訊我已經刪除了等語（詳偵續字第五七號卷第六五頁背面），與前述雙向通聯紀錄較為相符，在在可認被告甲○○為警查獲後確以電話、簡訊持續聯絡證人少年林○○，要求證人少年林○○到場製作筆錄及承認扣案槍、彈為其所有，應屬無疑。

６、被告甲○○雖辯稱證人少年林○○於警詢及少年法庭時多次承認扣案槍、彈為其所有，事後翻異前詞，有規避刑責之動機，且事後供稱自被告甲○○處取得槍、彈及返還之時間點均有歧異，難以採信云云，惟查證人少年林○○雖曾坦承扣案槍、彈為其所有，且縱使證人少年林○○於警詢筆錄之陳述出於任意性，仍應調查其所述是否真實，依前述說明可知，證人少年林○○於一０四年八月二十四日少年法庭調查時及偵查中之證述稱扣案槍、彈為被告甲○○所有乙節，始為真實，況證人少年林○○供稱及證述扣案槍、彈為被告甲○○所有，然亦自承確係自被告甲○○處取得扣案槍、彈，並保管一段時間後再返還予被告甲○○乙節，故亦無法免除自己涉犯槍砲彈藥刀械管制條例之刑責，是被告甲○○辯稱證人少年林○○為規避刑責而更異前詞乙節，應屬誤會；

再少年林○○係向母親即證人高○○表示扣案槍、彈係其友人所有，並非向證人高○○表示扣案槍、彈為少年林○○撿到，故被告甲○○此點辯解亦無理由；

被告甲○○又辯稱當日係在警員監控下播打電話，難以串證云云，惟被告甲○○為警查獲後其使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話之雙向通聯紀錄，通話及簡訊數量甚鉅，業經說明如上，證人李元凱經提示前開雙向通聯紀錄後，亦證述被告甲○○確有發送簡訊乙節（詳訴字第一號卷第八一頁），故被告甲○○前開辯解顯與事實不符，難以採認；

至於被告甲○○辯稱證人少年林○○證述自被告甲○○處拿取及返還槍彈之時間點前後歧異乙節，惟此無關宏旨，且就本件犯罪事實互核並無重大出入，自難僅以其核心事項以外之證述內容略有不符，而全盤推翻其可信度。

（三）綜上所述，互核以參，被告甲○○所辯及上訴內容所載各節，尚無法執為有利於被告甲○○之認定。

本案事證已臻明確，被告甲○○上開犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。

又被告甲○○以一行為同時持有具有殺傷力之扣案改造手槍一支及子彈五顆，而同時觸犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪、非法持有子彈罪等兩罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重以非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪處斷。

被告甲○○雖曾將扣案槍、彈交由證人少年林○○保管數日，惟證人少年林○○將上開槍、彈返還後，被告甲○○仍承前持有槍、彈之犯意而續持有之，仍以一罪論。

又被告甲○○前有如事實欄一所載之有期徒刑執行完畢之情形，有被告甲○○本院被告前案紀錄表乙份在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。

再按「刑法第六十二條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。」

（詳最高法院九十七年度台上字第五九六九號判決意旨）。

查本件查獲警員李元凱於原審審理中結證稱：「湖口路口匝道那邊有壹個避車彎，我們會在那邊執行公務，看有無違規的情事，當時甲○○的車子有稍微偏離車道，我們就予以攔查，到路肩那邊我們請他出示身分證明，甲○○說沒有帶，小隊長林宗廷先生發現副駕駛座椅子下有壹個包包，就問甲○○證件會不會放在裡面，當時甲○○就直接拿起包包手伸進去裡面，因為我們執行攔查時都有以手電筒檢視車內，本件也一樣，所以我們發現包包內是槍枝，就對被告實施壓制。

（問：被告打開包包以後你們才看到裡面有槍枝？）是，被告的包包是沒有拉上拉鍊，被告把手伸進包包內，我們透過手電筒的光源就看到槍枝。

（問：在被告還沒有把包包拉開之前，甲○○有無跟你們說包包內有什麼東西嗎？）沒有。」

等語（詳訴字第一號卷第七五頁至第七六頁），足證有偵查犯罪職權之公務員係先發覺被告甲○○持有本案扣案槍、彈而業已發覺，縱被告甲○○嗣後供承持有本案槍、彈，亦與刑法第六十二條前段自首規定之要件不符；

末查本件扣案槍、彈並非少年林○○所有，而係被告甲○○於持有扣案槍、彈期間，曾經將扣案槍、彈交由證人少年林○○保管數日，再由證人少年林○○將上開槍、彈返還予被告甲○○，故本件被告甲○○亦無槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項後段所稱「供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生」等規定之適用，均併此敘明。

三、原審詳為調查後，認被告甲○○犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第四十二條第三項前段、第五十五條、第四十七條第一項、第三十八條第一項第一款，復敘明：爰審酌被告甲○○非法持有具殺傷力之改造手槍及子彈，對於他人之生命、身體以及社會治安造成潛在之危險與不安，且為警查獲後為逃避自身罪責，竟多次以電話、簡訊要求當時仍為少年之證人林○○承認扣案槍、彈為其所有，所為實屬不該，其行為已嚴重妨害國家司法對案件偵辦之正確性及公信力，影響國家司法權之行使，實不值取，且犯後度難謂良好及其生活狀況與智識程度等一切情狀，乃量處被告甲○○有期徒刑四年，併科罰金新臺幣十萬元，並就罰金部分諭知如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日，復就沒收部分，再詳為說明：扣案之可發射子彈具殺傷力之改造手槍乙支（含彈匣乙個，槍枝管制編號○○○○○○○○○○號），屬於違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收；

又扣案子彈五顆（由金屬彈殼組合直徑八．九±０．五ｍｍ金屬彈頭而成之非制式子彈），均具有殺傷力，然均已因鑑定試射而不存在，其所留彈頭、彈殼，均非違禁物，自無庸併予宣告沒收，至未扣案黑色側背包乙個，雖係供被告甲○○放置上開改造手槍及子彈之用，惟被告甲○○始終否認為其所有而供述係少年林○○所有等語（詳本院一０五年五月三十日準備程序筆錄第二頁、本院一０五年六月十五日審判筆錄第十一頁），故並無證據證明該黑色側背包係被告甲○○所有，且上開黑色側背包亦非違禁物，自無從宣告沒收等，本院經核原審認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，被告甲○○猶執前詞主張扣案槍、彈係少年林○○所有乙節，自己僅係替少年林○○保管云云，核均無理由，業如前述；

至被告甲○○於本院審理時，認原審判處其有期徒刑四年過重乙節（詳本院一０五年六月十五日審判筆錄第十五頁），惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（詳最高法院七十五年台上字第七０三三號判例、九十八年度台上字第五００二號判決意旨參照）。

本院經審酌被告甲○○於上訴本院後猶辯稱扣案槍、彈係少年林○○所有，其僅係替少年林○○保管寄藏而未能完全坦承本案犯行，參諸被告甲○○如事實欄一所示之前科紀錄中（丙）即被告甲○○所犯酒後駕車罪，由臺灣新竹地方法院以一０一年度竹北交簡字第五二號簡易判決所引用之該次與被告甲○○一同遭起訴甫滿十八歲之陳孝賢即係因當時被告甲○○酒後駕車肇事而為逃避刑責，要求陳孝賢頂替其為駕車者因而犯頂替罪，可證原審於科刑時所審酌被告甲○○非法持有具殺傷力之改造手槍及子彈，對於他人之生命、身體以及社會治安造成潛在之危險與不安，且為警查獲後為逃避自身罪責，竟多次以電話、簡訊要求當時仍為少年之證人林○○承認扣案槍、彈為其所有，所為實屬不該，其行為已嚴重妨害國家司法對案件偵辦之正確性及公信力，影響國家司法權之行使，實不值取，犯後度難謂良好等，自難認有何量刑過重之嫌，況被告甲○○復係為累犯，故被告甲○○主張量刑過重乙節，亦無理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官吳義聰到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 許泰誠
法 官 曾淑華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂修毅
中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。