臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上訴,1090,20160615,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1090號
上 訴 人
即 被 告 楊文榮
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第50號，中華民國105年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第20990號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

楊文榮販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

楊文榮被訴於民國一○二年十二月六日販賣第一級毒品之犯行部分，無罪。

事 實

一、楊文榮明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，非經主管機關許可，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意於民國102年7、8月間某日，在桃園市桃園區（改制前為桃園縣桃園市）富國路高清隆經營之木材工廠內，以新臺幣（下同）12,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因半錢予高清隆。

二、案經高清隆告發暨臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理 由 甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：

一、按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號刑事判決意旨參照）。

查：上訴人即被告楊文榮（下稱被告）之辯護人對檢察事務官於103年10月23日就告發人即證人高清隆提出之光碟所為勘驗筆錄，爭執其證據能力（見本院卷第76、87頁）。

然本件告發人所提供之錄音光碟部分，性質上乃係以錄影設備拍攝之機械方式所留存而重現之影像，不涉及陳述人之知覺、記憶或轉述有無錯誤之問題，即非屬傳聞證據，自不受刑事訴訟法規定之傳聞法則所拘束。

至檢察事務官所製作之103年10月23日勘驗筆錄，其性質上係屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據；

惟上開卷附光碟，經本院於審理時當庭勘驗，認其大致與卷內所附103年10月23日檢察事務官勘驗筆錄呈現之對話畫面相符（見本院卷第89頁），則此部分即告發人即證人高清隆提出之光碟及本院就該光碟所為勘驗筆錄自應認有證據能力，合先敘明。

二、次按刑事訴訟法係為適用刑法，確定國家具體之刑罰權為目的而設之程序法規，刑事訴訟法之目的，在於發見實體的真實，即尋求事實之真相，使刑法得以正確適用，藉以維護社會之安全，然為達成此目的，仍應採取合理之手段，確保裁判之公正，藉以保障個人基本人權，故程序正義之遵守，自不容忽略。

刑事訴訟法第95條第1款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，此項規定旨在使被告能充分行使防禦權，形式上縱未告知犯罪嫌疑及所犯罪名，而於訊問被告過程中，已就被告之犯罪嫌疑及所犯罪名之構成要件，為實質之調查，並賦予被告辯解之機會，被告防禦權之行使已獲確保，踐行之訴訟程序雖有瑕疵，顯然於判決本旨並無影響（最高法院93年度台非字第70號、95年度台上字第4738號判決意旨參照）。

查：被告之辯護人亦爭執被告於103年7月18日檢察事務官之詢問筆錄，無證據能力云云（見本院卷第77至78、88頁）。

惟觀諸此次檢察事務官詢問被告時，已先踐行刑事訴訟法第95條所定之告知程序，固於「犯罪嫌疑及所犯罪名」部分僅記載為「毒品危害」，但法律並未規定須就所犯法條之具體犯罪構成要件詳加告知。

況檢察事務官詢問被告：「是否於102年7、8月間在證人富國路上的木材工廠販賣海洛因1錢予高清隆？」等語（見第146號他卷第60頁），足見其於詢問被告過程中，已就被告之犯罪嫌疑及所犯罪名之構成要件，為實質之調查，並賦予被告辯解之機會，被告防禦權之行使已獲確保，是尚難認被告於檢察事務官103年7月18日之詢問筆錄即無證據能力。

三、被告之辯護人雖對證人高清隆、江鳳珠於檢察事務官詢問時關於被告所犯本案犯行部分之陳述，屬被告以外之人於審判外陳述，而不同意以之作為證據（見本院卷第86頁）。

惟此部分既未經本院援為認定事實之所憑事證，則其「證據能力」之究否具備，本院當毋庸贅述之，附此敘明。

四、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

經查，除上開情形外，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未就其餘本院引為證據資料為聲明異議（見本院卷第85至86頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，亦認均屬適當，是本案經調查之供述證據均有證據能力。

又本案認定事實所引用下列卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並非公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院均未主張排除下列文書證據之證據能力或同意作為證據（見本院卷第86至88頁），本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力，合先敘明。

貳、認定事實之理由及依據：

一、訊據被告固坦承於上開時、地交付半錢海洛因予高清隆之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊係與高清隆合資購買毒品云云。

經查：

（一）被告於102年7月、8月間某日，在桃園市桃園區富國路證人高清隆經營之木材工廠內，交付半錢之海洛因予證人高清隆，業據被告於原審、本院審理時供承在卷（見原審卷第34頁反面至第35頁、第60頁；

本院卷第91頁），核與證人高清隆（即購毒者）於原審證述：在木材工廠那次，伊向被告購買海洛因半錢，約12,000元等語（見原審卷第195 反面、第198 頁）；

證人江鳳珠（即證人高清隆之妻）於原審證述：伊當天恰巧進入房間，因為房間牆壁有1 個洞，想說趁這個機會可以拍，伊知道被告有把毒品拿給證人高清隆，且伊每次到木材工廠內，如果有看到被告，被告都會拿海洛因給證人高清隆等語相符（見原審卷第103頁），並有被告與證人高清隆於102 年7 月、8 月間在證人高清隆所經營之木材工廠內交易過程錄影畫面（見偵卷第18至30頁），復經本院於審理時當庭勘驗結果與卷內所附103 年10月23日檢察事務官勘驗筆錄呈現之對話畫面大致相符（見本院卷第89頁），是此部分事實堪以認定。

（二）又按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。

至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言（最高法院100 年度台上字第5374號判決意旨參照）。

刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。

倘對造無買受之真意，為協助警察辦案而佯稱購買，以求人贓俱獲，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯，此與被告原無販賣之意思，單純被誘捕之情形有別（最高法院100 年度臺上字第5374號判決、89年臺上字第4144號判決意旨參照）。

證人江鳳珠於原審審理中證稱：平常證人高清隆向被告拿毒品的原因都是購買，只是錢方面以什麼來抵，伊就不清楚了，被告只要來證人高清隆經營的木材工廠，就是要來賣海洛因給高清隆，因為伊對於被告的身分有質疑，那天伊剛好進房間，想說趁這個機會可以拍，而錄音部分也是伊錄的，當時證人高清隆叫伊去找被告，伊想說能不能錄到一些東西，證人高清隆事先都不知道等語（見原審卷第103 頁），足見本件乃因證人高清隆之配偶江鳳珠知悉被告常販賣毒品予證人高清隆，且因其對被告之身分有疑義，故而趁被告與證人高清隆交易毒品，交付毒品予證人高清隆時，為前開錄影及錄音，足徵被告原本即有販賣海洛因之意思，並非證人高清隆施以引誘始生犯意。

再者，證人江鳳珠證稱：證人高清隆在木材工廠向被告購買的毒品是要拿來自己施用等語（見原審卷第103 頁反面），核與證人高清隆證述伊本來就要向被告購買毒品了等語相符（見原審卷第199 頁），且為被告所是認（見原審卷第66頁反面）。

況被告於前開時、地曾交付半錢之海洛因予證人高清隆，證人高清隆並已給付12,000元之購毒價金一節為被告供陳明確（見原審卷第36頁反面），堪認證人高清隆向被告購買毒品時確有向被告買受毒品之真意，且已交易完成，被告此部分犯行已達既遂，應屬無疑。

（三）被告雖辯稱其係與證人高清隆合資購買，大部分都是看證人高清隆身上有多少錢才會決定要合資買多少，他買多少伊就買多少云云。

然證人高清隆於原審審理時證稱：伊是跟被告購買，買很久了，伊沒有跟被告合資向他人購買毒品過；

前開錄影畫面之該次交易，伊只有向被告拿半錢，價錢約12,000元，加計之前欠被告的錢，伊將車子典當後，給付被告40,000元等語明確（見原審卷第196、198頁）。

並參諸102年7、8月間毒品交易過程錄影光碟經勘驗結果為：「（錄影時間1分29秒，男子Ａ自包包內掏出粉末交予男子Ｂ）男子Ａ：半ㄏㄟ喔！（台語）…（錄影時間1分56秒，男子Ｂ要求男子Ａ稱量後起身）男子Ｂ：這可以秤嗎?（台語）男子Ａ：ㄟ用啦，還多耶！（台語）…（錄影時間2分30至4分4秒，男子A掏出磅秤、夾鏈袋…）、（錄影時間4分35秒，男子A經旁人提醒，其後將放置在桌面上的空夾鏈袋收進包包內）、（錄影時間5 分15秒，男子Ａ整理裝有夾鏈袋之黑色手提包，可見包包內另有以夾鏈袋包裝之白色粉末）、（錄影時間5 分30秒，男子Ａ打開黑色包包，並取出兩包裝有白色粉末之夾鏈袋後，緊握在手中）」（參見偵字卷第18頁至第28頁；

本院卷第89頁），參以被告於檢察事務官詢問時供稱上開錄影中夾鏈袋內的確實是海洛因（見第146 號他卷第60頁），並於原審審理時稱：伊為男子Ａ，高清隆為男子Ｂ等語（見原審卷第204 頁），可知被告隨身攜帶之黑色包包內，裝有以夾鏈袋裝妥之白色粉末數包，而被告已自承交付予證人高清隆之白色粉末為海洛因，則其餘外觀相同，且同放置在被告隨身攜帶之黑色包包內之白色粉末亦可推定為海洛因。

又依前開勘驗內容亦可得知被告隨身攜帶磅秤、夾鏈袋及海洛因數包，且被告係先向證人高清隆確認購毒之重量後，始自其隨身攜帶之包包交付已分裝之海洛因予高清隆等情，此與一般販毒者為販賣毒品之便利，而隨身攜帶磅秤、夾鏈袋及毒品，且販毒者於交付毒品前會與購毒者確認購買之毒品數量之常情相符。

果被告所辯：大部分係由證人高清隆邀約其一起向他人合資購買毒品，都是看證人高清隆身上有多少錢才會決定要合資買多少，而證人高清隆買多少，伊就買多少一節為真，則被告於交付毒品時應可明確知悉應交付予證人高清隆之毒品重量為何，何需向證人高清隆確認毒品重量是否為半錢？倘被告與證人高清隆間係合資購買海洛因，則海洛因既已以夾鏈袋分裝，被告何需隨身攜帶夾鏈袋及磅秤？顯見被告所為，核與合資購買之常情不符。

又被告供稱：每次購買的毒品價格是1錢18,000元到20,000元間（見原審卷第204 頁），可見其每次向他人購毒的價格應不相同，而於合資購買時，證人高清隆每次應給付被告之毒品價錢亦不相同，則被告於每次交付毒品時理應會告知該次購買毒品之價格為何，然觀諸前開勘驗內容，自始未見被告及證人高清隆提及毒品之價格為何，顯見兩人就海洛因之價格及價金交付方式已達成默契，被告該時應係販賣海洛因予證人高清隆，而非交付合資購買之毒品。

況被告於原審準備程序中供稱：因為伊買的比較便宜，證人高清隆買的比較貴，所以每次伊要買的時候，高清隆就會叫伊幫他買，買回來的時候再平分，看證人高清隆要出多少錢，伊再給他多少東西云云（見原審卷第35頁），惟於原審審理程序時卻稱：大部分是證人高清隆跟伊說他那裡沒東西了，問伊要不要一起買，伊就會答應，一般都是看證人高清隆身上有多少錢才會決定要合資買多少，證人高清隆買多少伊就買多少云云（見原審卷第203 頁），被告對於與證人高清隆合資購買之方式先稱係其將毒品買回來後看證人高清隆有多少錢，才給等值之毒品，但其後卻改稱係看證人高清隆身上有多少錢，始會決定購買毒品之數量等情，被告所述前後不一。

是被告辯稱102 年7 、8 月間在證人高清隆之木材工廠內交付毒品與證人高清隆之原因係合資購買云云，不僅與客觀事證不符，且其針對合資購買之協議內容所述前後不一，故被告此部分所辯，洵不足採。

（四）況非法販賣第一級毒品海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之第一級毒品海洛因，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；

且第一級毒品海洛因價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。

被告雖矢口否認有前開販賣海洛因犯行，惟證人高清隆於原審審理中已明確證稱係向被告購買而非合購等語，又被告供稱：證人高清隆每次跟伊合資購買毒品，都拿不夠的錢給伊，所以他欠伊很多錢云云，復參以證人即被告之配偶楊謝素琴證稱：被告從事機械五金，每個月收入約50,000元等語（見原審卷第36、162 頁），則被告每月雖有50,000元之收入，但海洛因價格不斐，苟無利得，何以願意在證人高清隆不斷積欠購毒款項之情況下，而仍甘冒重刑之風險，不斷替證人高清隆購買毒品，甚至親自將海洛因送至證人高清隆上述木材工廠。

堪認被告販入海洛因之價格必較向證人高清隆收取之價格低廉，或以同一價格而減少海洛因之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。

足認被告前揭所示交付海洛因予證人高清隆之原因，自係有利潤可圖，而基於營利意圖販賣海洛因，且其販入之價格必較售出之價格低廉而從中賺取差價牟利無訛，是被告前揭行為係販賣行為，堪以認定。

二、綜上，被告所辯其係與高清隆合資購毒云云，顯與事實未合，不足採信。

本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

又被告於販賣前持有海洛因之低度行為，為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

二、刑之加減：

（一）被告前因施用毒品案件，經原審以102年度審訴字第601號判決分別判處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑9月確定，於102年8月27日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可考，是其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑依法不得加重外，僅就其餘部分加重其刑。

（二）復按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂；

且上開規定所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；

倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。

若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪（最高法院102年度台上字第4839、2960號判決意旨分別參照）。

被告就上開所為以合資購買為抗辯，否認販賣毒品之構成要件事實。

依上說明，自不能認為已於審理中自白，自無毒品危害防制條例第17條第2項之適用。

（三）另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。

本院審酌被告之販賣第一級毒品犯行，雖有助長毒品流通，戕害國人健康，固值非難，然核以被告販賣之數量非屬大量，犯罪獲利非甚豐厚，其犯罪情節難與販賣毒品數量達數公斤以上大盤毒梟者可資等同併論，本院認情輕法重，堪予憫恕，雖宣告法定最低刑（無期徒刑）猶屬過重，爰依刑法第59條規定，就此次販賣第一級毒品犯行減輕其刑，並依法先加後減之。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨另略以：被告明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，非經主管機關許可，不得販賣，竟於102年12月6日前某時，因以0000000000手機門號接獲高清隆之來電，表示欲以8,000元之價格，向被告購買海洛因8分之3錢，雙方談妥後，高清隆即推由其妻江鳳珠與被告約定102年12月6日在桃園縣桃園市桃鶯路附近「新站大樓」之被告居所交易；

嗣江鳳珠抵達該處後，因被告尚有海洛因1錢可供出售，即將之全數出售與高清隆，並交付江鳳珠轉交高清隆，因認被告此部分所為係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌云云。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

復按刑事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號分別著有判例可資參照。

再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號著有判例可資參照。

又刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

亦有最高法院92年台上字第128 號判例要旨足參。

所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院76年台上字第4986號、32年度上字67號判例意旨亦甚明顯。

參、訊據被告堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：證人高清隆及江鳳珠係挾怨報復，否則不會拖1、2年才來告發伊等語。

肆、公訴人認被告涉犯102年12月6日販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以證人高清隆、江鳳珠於偵查中之證述，及證人及告發人高清隆提供之記憶卡暨檢察事務官於103年7月7日勘驗筆錄等為其主要論據。

伍、惟經查：

一、按勘驗為法院或檢察官，因調查證據及犯罪情形，所為之檢驗處分，勘驗於審判中由法院，偵查中由檢察官實施之，此觀刑事訴訟法第212條之規定甚明。

又勘驗應製作筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項，且應命依法在場之人簽名、蓋章或按指印；

勘驗筆錄應由在場之書記官製作之。

其行訊問或搜索、扣押、勘驗之公務員應在筆錄內簽名；

如無書記官在場，得由行訊問或搜索、扣押、勘驗之公務員親自或指定其他在場執行公務之人員製作筆錄。

刑事訴訟法第42條第1項、第4項及第43條亦定有明文。

而當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場。

但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限。

刑事訴訟法第150條第1項亦有明文。

此規定依同法第219條，於審判中實施勘驗時準用之。

此即學理上所稱之「在場權」，屬被告在訴訟法上之基本權利之一，兼及其對辯護人之倚賴權同受保護。

故事實審法院行勘驗時，倘無法定例外情形，而未依法通知當事人及辯護人，使其有到場之機會，所踐行之訴訟程序自有瑕疵（最高法院100 年度台上字第2561號判決意旨參照）。

查本件檢察事務官所製作之103 年7 月7 日勘驗筆錄，既未踐行上開勘驗程序，而僅係由檢察事務官自行於其辦公室獨自以電腦播放卷附告發人提供之記憶卡而製成（見第146 號他卷第75至77頁），顯與前揭各該規定之程序不符。

惟上開卷附記憶卡，經本院於審理時當庭勘驗，認其大致與卷內所附103 年7 月7 日檢察事務官勘驗筆錄所載之內容大致相符（見本院卷第90頁），則此部分證據程序之瑕疵，業經補正，先予敘明。

二、再按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。

所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據。

且所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，始為相當。

又證人證言之憑信性如何，係屬證據證明力之判斷，並為事實審法院之職權，但應依經驗法則或論理法則判斷，刑事訴訟法第155條第1項但書定有明文。

從而，事實審法院評估供述證據之憑信性，以決定供述證據之取捨，自須綜合案內一切證據為整體觀察為判斷，並應審酌證人言詞陳述內容有無與事理扞格、自我矛盾或不據實陳述之動機等情形，以確保證人證言之真實性（最高法院100 年台上字第422 號、96年台上字第1029號裁判要旨參照）。

本件證人即告發人高清隆於原審審理中證述：伊因為錢不夠，乃先打電話給被告說先拿3 個81，伊亦跟被告說會找家人去拿，後來伊之老婆就去了，伊的老婆走後，被告打電話跟伊說，他拿1 錢給伊的老婆，伊跟被告說下次再跟他算錢云云（見原審卷第197 頁）；

證人即告發人之配偶江鳳珠復於原審審理時證述：伊打電話給證人高清隆，證人高清隆跟伊說拿8,000 元之海洛因，後來被告回伊說他有1 錢，全部先給證人高清隆，當時伊沒有給被告錢，伊跟被告說錢的部分由證人高清隆自行與被告協商云云（見原審卷第103 至104 頁）。

然查：

（一）綜觀檢察事務官於103年7月7日之勘驗筆錄內容：「（10秒至第1分56秒，某女自言自語）某女：今天是102年12月6日星期三，我現在在春日路上往桃鶯路楊文榮家，租屋處，吉林路，新站大樓開進，現在要上桃園路橋了，是去年101 年12月5 日，楊文榮約高清隆到桃園市博愛路的含情酒店…經過了1 年了，現在彎進吉林路了，上天保佑，壞人要有他應有的懲罰。

… （11秒53秒至13分05秒，錄音內容如下：）…某男：他說叫你拿多少東西？某女：他說8,000 。

他說3 個81這樣。

某男：3 個81喔。

某女：嘿。

某男：你跟他講我現在這裡還有1 錢啦，先給他。

某女：喔，好，謝謝。

某男：不然能怎麼辦，先給他阿，我們跟他算（台語）。

某女：是1 錢喔。

某男：1 錢阿。

某女：喔，好，這個請你喝。

某男：好。

3 個81，我就聽不懂，你要…（台語）。

某女：阿我也聽不懂阿，阿就叫我問你上次那個朋友，我沒有惡意，我只是說。

我拿到這個東西我總要問一下說我給得錢，我總要問一下說多重嘛。

某男：對啦（台語）。」

…（14：08秒至14分45秒，某女自言自語）某女：阿榮（台語）剛剛下車了，他這次是從新站下來的，因為他穿內衣，拖鞋，還是那個背心內衣喔，因為今天滿熱得，現在11月了，不過就是這邊講的吧，然後他作生意，住外面還有家裡，所以在這邊借用地方，可能也有付一點房租吧，好，我要回家了。」

等語（見第146號他卷第75至76頁）。

足見被告於檢察事務官詢問時供稱：「（問：為何錄音內容可聽得證人太太與你對話稱要拿8,000元給你，要拿3個81？）是證人要與我一起合資去買海洛因，不是要跟我買，我也不知道什麼是3個81。」

等語（見第146號他卷第60頁），顯見被告對於江鳳珠所指「3個81」為何意，確不知悉。

（二）另被告於檢察事務官詢問時及本院審理中均供稱：伊不記得係何時交付1錢海洛因給高清隆等語（第146號他卷第60頁；

本院卷第91頁）。

而證人江鳳珠固在上開錄音內容中自述其係在102年12月6日錄音，惟102年12月6日應係星期五，而非錄音內容中證人江鳳珠所述之星期三，且證人江鳳珠於上開錄音中陳述「因為今天滿熱得，現在11月了」等語，則證人江鳳珠此次錄音究係102年12月6日，抑或為原審所推論之102年12月4日，抑或102年11，均值存疑。

又證人江鳳珠於原審審理時證稱：上開錄音譯文中之某男為被告，某女係伊；

伊等在102年10月還是11月的時候，早就將錄音、錄影寄給法務部各單位了，並且高清隆是在102年12月時跟被告說有這些錄音錄影；

日期好像有點錯誤…伊還有講1年前，但伊不是很確定…伊有可能是口誤，因為寄給部長的日期是102年11月29日…12月的時候高清隆已經被通緝了，那時候他不太可能跟被告來往等語（見原審卷第103頁反面至第105頁正面、第108頁反面至第109頁正面），參以證人即告發人高清隆所提出之多封檢舉信函，其上載有日期「102年11月21日」、「102年11月29日」（見第424號他卷第4頁；

第146號他卷第2頁），是依告發人高清隆所提出之卷附記憶卡暨103年7月7日檢察事務官勘驗筆錄，尚無從遽認被告確於102年12月4日或12月6日有交付第一級毒品海洛因予證人高清隆之事實。

（三）再參酌證人高清隆、江鳳珠於原審審理時均證稱：伊等係因高清隆買毒遭警方查獲，進而檢舉被告並提供卷附光碟、記憶卡等情（見原審卷第102、196頁），則證人高清隆、江鳳珠是否因配合其等所錄製卷附記憶卡錄音內容，而為前揭不利於被告之證述，容有質疑，是證人高清隆、江鳳珠此部分之證詞，顯有重大瑕疵。

（四）況本件復查無與此次毒品交易具相當關聯性之補強證據，是足見證人高清隆、江鳳珠就被告於102年12月6日所為之證述，顯乏足資擔保其證述真實性之證據資料。

陸、綜上，本案此部分除證人高清隆、江鳳珠之指述外，檢察官復未舉提其他足以令本院有確信證人高清隆、江鳳珠就被告於102年12月6日所為陳述為真實之補強證據，揆諸前開最高法院裁判要旨，自難遽為被告有於102年12月6日販賣第一級毒品罪之犯行之認定。

此外，復查無其他積極事證足認被告確有如上開公訴意旨所指被告於102年12月6日販賣第一級毒品之犯行，不能證明被告此部分犯罪，自應為被告此部分無罪之諭知。

丙、對原審判決之評價及對上訴之准駁：原審就（一）被告於102年7、8月間販賣第一級毒品海洛因之犯行部分，以本案事證明確，而予論科，固非無見。

惟查：按勘驗為法院或檢察官，因調查證據及犯罪情形，所為之檢驗處分，勘驗於審判中由法院，偵查中由檢察官實施之，此觀刑事訴訟法第212條之規定甚明。

又勘驗應製作筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項，且應命依法在場之人簽名、蓋章或按指印；

勘驗筆錄應由在場之書記官製作之。

其行訊問或搜索、扣押、勘驗之公務員應在筆錄內簽名；

如無書記官在場，得由行訊問或搜索、扣押、勘驗之公務員親自或指定其他在場執行公務之人員製作筆錄。

刑事訴訟法第42條第1項、第4項及第43條亦定有明文。

而當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場。

但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限。

刑事訴訟法第150條第1項亦有明文。

此規定依同法第219條，於審判中實施勘驗時準用之。

此即學理上所稱之「在場權」，屬被告在訴訟法上之基本權利之一，兼及其對辯護人之倚賴權同受保護。

故事實審法院行勘驗時，倘無法定例外情形，而未依法通知當事人及辯護人，使其有到場之機會，所踐行之訴訟程序顯自有瑕疵（最高法院100年度台上字第2561號判決意旨參照）。

然本件檢察事務官所製作之103年10月23勘驗筆錄，既未踐行上開勘驗程序，而僅係由檢察事務官自行於其辦公室獨自以電腦播放卷附光碟而製成（見偵卷第18至30頁），顯與前揭各該規定之程序不符，原判決就告發人即證人高清隆提出之光碟未於審理中再進行勘驗，遽憑檢察事務官所製作之103年10月23勘驗筆錄並引為證據資料，於法即有未洽。

（二）被告被訴於102年12月6日販賣第一級毒品之犯行部分，未就卷內證據資料詳予勾稽，遽以證人即告發人高清隆、證人江鳳珠於偵查及原審審理中有瑕疵之證述，遽認被告此部分亦成立販賣第一級毒品海洛因之罪，顯有未當。

被告上訴意旨指摘及此，非無理由。

應由本院將原判決撤銷，爰審酌被告明知海洛因對人體之危害性，仍無視政府反毒政策及宣導，而為本件販賣第一級海洛因犯行，其行為足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害人體身心健康、危害社會治安及善良風氣，自應受一定程度之刑事非難，兼衡被告販賣海洛因之數量、販賣毒品之所得、販賣對象、被告犯後否認犯罪，態度非佳，及其生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

又被告於102年7、8月間，在證人高清隆所經營之木材工廠內，以半錢12,000元之代價販賣半錢之海洛因予證人高清隆，且證人高清隆亦已給付購買毒品費用一節，業據證人高清隆證稱：伊於102年7、8月間，在木材工廠內，向被告購買半錢之海洛因，價格約12,000元，那次伊係將車子拿去典當，典當後得50,000元，伊即將其中之40,000元給被告，清償之前積欠被告之債務以及當天購買毒品之費用等語明確（見原審卷第198頁），核與被告供陳：證人高清隆將車子拿去典當，其後拿40,000元給伊，清償之前以及該次毒品之費用等語相符（見原審卷第204頁），則被告此次販賣第一級毒品犯行所得之現金12,000元，雖未扣案，惟依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

另關於被告被訴如起訴書犯罪事實欄一、（二）所示販賣第一級毒品海洛因部分應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 15 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 崔玲琦
法 官 林銓正
以上正本證明與原本無異。
無罪部分，被告不得上訴。
有罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 于耀文
中 華 民 國 105 年 6 月 15 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。