臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上訴,1529,20170503,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1529號
上 訴 人
即 被 告 蘇玉棻
選任辯護人 陳進會律師
上列上訴人即被告因貪污治罪條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第800號，中華民國105年5月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第30812號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

蘇玉棻犯竊取公有財物罪，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權壹年，自動繳交之犯罪所得財物新臺幣貳拾陸萬元沒收之。

事 實

一、蘇玉棻於民國103 年9 月至10月間擔任新北市板橋區公所（下稱板橋區公所）社會課課員（委任第5 職等），負責該課綜合業務、推算及預算編列管理、協助發放重陽禮金、課室財產維護及管理、人事、雜項採購及減紙小組成員、跨區及綜合櫃臺等業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

詎其明知存放於板橋區公所秘書室保險箱內之現金重陽禮金為公有財物，卻因其積欠銀行信用卡債務，竟意圖為自己不法之所有，基於竊取公有財物之犯意，於103年9月11日上午8時35分許，利用其至上開保險箱領取其負責保管重陽禮金之機會，委請不知情之秘書室人員莊綉綉開啟保險箱，並乘莊綉綉開啟保險箱後疏未注意之際，徒手竊取由新北市政府板橋區復興里里幹事江寶華負責保管而以信封袋盛裝放置在該保險箱內之復興里重陽禮金現金新臺幣（下同）26萬元（下稱復興里重陽禮金）後，將之藏放於其負責保管之重陽禮金下方，攜返至其辦公室座位而得手。

蘇玉棻於竊得上開款項後，將其中部分款項用以清償銀行信用卡債務，剩餘部分款項則藏放於其位於新北市○○區○○路00巷00號6樓住處內。

迨103年10月20日上午10時許，江寶華至上開保管箱領取復興里重陽禮金時，發現上開禮金遭竊，遂向板橋區公所政風室回報此情並報警處理。

蘇玉棻則於得知其竊取公款犯行已遭人發覺後向友人借款，於103年10月23日上午8時10分許，騎乘車牌號碼000-000號機車攜帶以信封袋盛裝之現金26萬元至板橋區公所側門外，因擔心若親自返還款項，恐遭板橋區公所人員發覺其犯行，乃於板橋區公所側門外，以委請不知情真實姓名、年籍不詳男子將該信封袋交予板橋區公所保全人員之方式，將現金26萬元交還予板橋區公所，再於同日上午10至11時許，向社會課課長楊淑方、政風室主任陳信碩坦承犯行，隨即經陳信碩等人陪同向有偵查權限之新北市政府警察局板橋分局偵查隊自白上開犯行，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第95頁、第96頁、第135頁至第第137頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第137頁至第140頁），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第95頁、第96頁、第137頁至第140頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。

該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據上訴人即被告蘇玉棻於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見偵查卷第2頁正面至第3頁反面、第41頁反面至第44反面，原審卷第19頁正、反面、第48頁反面，本院卷第73頁、第95頁、第141頁、第142頁），並據證人即復興里里幹事江寶華於警詢、偵查中，證人即板橋區公所秘書室人員莊綉綉於偵查、原審審理中，證人即板橋區公所政風室主任陳信碩、證人即承辦員警林益民、林恆毅、沈東毅於原審審理中證述甚詳（見偵查卷第4頁至第6頁、第40頁反面至第41頁反面、第49頁正面至第50頁反面，原審卷第93頁反面至第103頁正面、第123頁正面至第130頁正面），復有新北市板橋區公所103年10月23日新北板政字第1032082382號函、新北市政府板橋分局贓物認領保管單、新北市板橋區公所政風室104年1月27日新北板政字第10400008號書函暨檢附之板橋區公所辦公室位置表、業務項目、新北市政府103年度重陽節致贈敬老禮金實施計畫及新北市政府警察局板橋分局0000000板橋區公所竊盜案及其相關與後續查處資料各1份及103年10月23日監視器翻拍照片3張、103年9月11日監視器翻拍照片1張等附卷可參（見偵查卷第7頁正、反面、第11頁、第14頁正面至第17頁反面、第23頁正面至第27頁反面、第29頁正面至第37頁反面），是被告上揭自白確與事實相符。

二、從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪及刑之減輕部分：

（一）查被告於103年9月至10月間擔任板橋區公所社會課課員，負責該課綜合業務、推算及預算編列管理、協助發放重陽禮金、課室財產維護及管理、人事、雜項採購及減紙小組成員、跨區及綜合櫃臺等業務，有新北市板橋區公所政風室104年1月27日新北板政字第10400008號書函、新北市板橋區公所考績（成）通知書影本各1份在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第30812號偵查卷【下稱偵查卷】第23頁至第24頁、第61頁至第65頁），是被告應係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，合先敘明。

（二）核被告蘇玉棻所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之竊取公有財物罪。

（三）按犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；

因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。

犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；

因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，貪污治罪條例第8條第1項、第2項分別定有明文。

查被告於上開時、地請人將竊取之上開款項送返板橋區公所，表示願意向司法機關坦承上述行為並接受法律制裁，有新北市板橋區公所103年10月23日新北板政字第1032082382號函1份在卷可稽（見偵查卷第7頁正、反面），並據證人陳信碩於原審審理時證述明確（見原審卷第101頁正面），本件被告於偵查中既已自動繳交犯罪所得財物26萬元，並坦承犯行，則被告究應適用貪污治罪條例第8條第1項「減輕或免除其刑」規定，抑或同條第2項「減輕其刑」規定，應審究者，厥為被告所為是否符合刑法第62條自首規定，抑或僅構成自白？經查： 1、被告及其辯護人固主張：本件新北市政府警察局板橋分局刑事案件移送書、檢察官起訴書犯罪事實欄及板橋區公所政風室均認定被告係自首；

另依證人林益民、林恆毅及陳信碩之證言，被告亦符合自首要件云云。

惟查，參諸卷附板橋區公所103年10月23日新北板政字第10320823832號函說明五固載明「經本室（即政風室）研判，蘇員行為已構成不法竊取財物，惟除於本日上午主動透過他人送回不法所得外，另其隨後向本室坦承其不法行為應符合刑法第62條自首之要件，謹將相關不法情節移請貴分局偵辦並請惠予參酌相關自首之要件。」

等語（見偵查卷第7頁反面），新北市政府警察局板橋分局刑事案件移送書犯罪事實欄載明「…復經新北市板橋區公所103年10月23日新北板政字第10320823832函文向本分局告知犯嫌蘇玉棻業於上記犯罪時、地（二）自首並將竊取之敬老金26萬交還秘書室，並坦承上開犯行且願受法律制裁，遂由新北市板橋區公所政風室陳主任信碩及秘書室錢主任姶滿於上記到場時、地帶同犯嫌蘇玉棻至本分局到案說明，全案依法移送偵辦。」

等語（見偵查卷第1頁正、反面），臺灣新北地方法院檢察署檢察官103年度偵字第30812號起訴書犯罪事實欄一亦載明：「…而將現金26萬元交還予板橋區公所，再於同日10時至11時許向社會課課長楊淑芳、政風室主任陳信碩坦承犯行，復於103年10月23日16時26分許，向新北市政府警察局板橋分局偵查隊自首，始查悉上情。」

等語（見見偵查卷第67頁反面）。

然按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。

而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決參照）。

查本件參諸證人沈東毅於原審審理中證稱：103年9月、10月間，伊在板橋分局板橋派出所任職，有負責本案偵查、調閱板橋區公所的監視器，當時派出所分配4、5個人去調閱監視器，大概一個人看了10天，發現有一個女生提早來，且她拿東西的方式也不一樣，是往下面夾，夾了就走，伊就開始懷疑這個女生，後來報案人莊綉綉就坐在我旁邊，我問莊綉綉說這個女生叫什麼名字，莊綉綉有說是在庭的被告蘇玉棻，伊就去查這個女生有無前科，伊問莊綉綉的時間是有人拿錢回公所的那天早上8、9點，那時錢還沒返回公所，之後伊所長就走出來說有人把這包東西已經返還公所了，所長要伊過去現場調監視器，後來發現是一個男生拿錢來還，伊等看監視器，發現外面有一個女生騎機車把這包東西交給這位男的，伊一看到這個女生時，心裡就有個底了，因為她的體型跟伊懷疑的人是一樣的，過沒多久就馬上查到她的車牌，其他的資料是她丈夫的姓名，被告後來有至警局做筆錄，是在伊等得知車子是她先生的之後等語（見原審卷第125頁背面至第127頁背面）；

及證人莊綉綉於原審審理時證稱：錢被送回板橋區公所那天早上，沈東毅有要指認錄影帶裡面的人，沈東毅還跟伊說伊還不能回去，後來主任跟伊說有人將錢返還，主任才說伊可以回去了等語（見原審卷第128頁），是本件堪認承辦警員沈東毅於103年10月23日上午8時、9時許即警方得知本案遭竊取款項送返板橋區公所前，其因觀看案發現場監視器錄影畫面，且經由證人莊綉綉確認被告身分後，其已有確切之根據合理懷疑被告涉犯本件犯行，揆諸上揭說明，自屬已發覺犯罪，尚難執卷附新北市政府警察局板橋分局刑事案件移送書、檢察官起訴書犯罪事實欄及板橋區公所函有「自首」用語之記載，遽認被告符合自首要件。

況參諸卷附檢察官起訴書犯罪事實欄之所以認定被告符合自首，顯係因卷附新北市政府警察局板橋分局刑事案件移送書有被告自首之記載，而板橋分局上開刑事案件移送書有被告自首之記載，則係肇因卷附板橋區公所上開函文記載「被告應符合刑法第62條自首要件」，而卷附板橋區公所函文認被告符合自首要件，則係依據板橋區公所政風室之判斷，此徵諸卷附板橋區公所函說明五載明「經本室（即政風室）研判，蘇員行為已構成不法竊取財物，惟除於本日上午主動透過他人送回不法所得外，另其隨後向本室坦承其不法行為應符合刑法第62條自首之要件…，謹將相關不法情節移請貴分局偵辦並請惠予參酌相關自首之要件。」

等語自明（見偵查卷第7頁反面），是本件認被告符合自首要件，堪認係板橋區公所政風室之意見。

而本件參諸證人即板橋區公所政風室主任於原審審理中證稱：「（問：為何會是你帶著被告去派出所？）因為那天早上一大早有人把錢送回來，當時我們有先跟警察聯絡，因當時警察已經在偵辦此案，快到中午時，被告跟課長有來找我，說錢是蘇玉棻拿的，此部分我有先瞭解她怎麼拿的、拿多少錢，跟她確認早上是不是她拿回來的，之後有跟警察聯繫，因為早上有跟警察局反應錢拿回來，還有一些警察在公所這邊，我就跟警察帶著被告去板橋分局。」

、「（問：你們報警之後，警察有到區公所裡面去調監視器？）有。」

、「（問：之後警察有無請你們去警局幫忙指認監視器裡面的人是誰？）有請秘書室的一位同仁過去指認。」

、「（問：是哪一天？）錢還回來那天之前。」

、「（問：是哪一位同仁去指認的？是否莊綉綉？）對。」

、「（問：她去指認的結果是什麼，你是否清楚？）我不清楚。」

、「（問：在錢拿回來還那天之前，莊綉綉就已經去警察局指認過，是否如此？）對。」

等語（見原審卷第101頁正面），及卷附新北市政府警察局板橋分局刑事案件移送書、新北市政府板橋區公所函文所載被告係於103年10月23日中午許始向板橋區公所政風室表示其涉犯本案，願接受法律制裁，並於同日16時26分許由板橋區公所政風室主任陳信碩及秘書室主任錢姶滿帶同被告至新北市政府警察局板橋分局到案說明等情，足認本件於承辦員警沈東毅於103年10月23日上午8時、9時許即警方得知本案遭竊取款項送返板橋區公所前，已因觀看案發現場監視器錄影畫面，且經由證人莊綉綉確認被告身分後，而有確切之根據合理懷疑被告涉犯本件犯行，其時間顯早於被告移送新北市政府警察局板橋分局之前，是本件尚難僅憑新北市政府警察局板橋分局刑事案件移送書、檢察官起訴書犯罪事實欄、板橋區公所函有「自首」用語之記載及證人陳信碩之證言，遽認被告符合自首要件。

另參諸證人即承辦員警林益民於原審審理中證稱：「（問：當時你們請公所的人來認監視器影像中的人時，是否已經講出是誰？還是還未講出，電話就來了？請詳細說明先後順序為何？）因不是我請公所的人來，我是聽我同事轉述的。

說他那天早上請公所的人過來，到底是過來的途中，還是已經確認兩位的身分之後才接到電話，這部分的先後順序我不是很清楚。」

、「（問：由何人負責的？）沈東毅。」

、、「（問：後來錢還回去後，有再去查公所附近的監視器，此部分你有無負責？）我們也有調。」

、「（問：這部分處理的經過為何？）那部分我記得比較晚到派出所，聽說錢已經回去，我就跟我們所長、沈東毅一起過去公所查看周邊的監視器，知道好像是一位男生拿進去的，我們就從那部分開始去調閱周邊的影像，然後發現是一位女生交給那位男生，我們再根據騎車那位女生的行經路線再去調她的車牌，後來調出的車號好像是被告先生的車子。」

等語（見原審卷第94頁反面、第95頁正面），證人即新北市政府警察局板橋分局偵查隊員警林恆毅於原審審理中證稱：「（問：你們調閱錄影畫面後有無查出何事？是否你負責調閱？）是由板橋派出所的同仁調閱的，我沒有參與調閱的部分。」

、「（問：你前述政風主任有來公文，有說知道是誰，錢也繳回去了，跟你們知道，是有一個男生把錢先拿回去櫃檯的時間點，是哪一個先哪一個後？）應該是錢先由路人拿回去先，時間是蠻近的，也大概是中午或下午的時候政風室主任就有跟我們聯繫。」

、「（問：【提示偵查卷第35頁，並告以要旨】報告中寫到，有發現一個機車女騎士把一個紙袋交給一位穿藍色衣服的男子，之後往調解委員會後方府後街的方向離去，後來你們針對這部機車的來程跟鄰近的路線做清查，有調到一部車號000-000的車子，然後有去查車主，發現車主太太的名字。

這部分的過程你是否清楚？你有無參與到此部分之過程？）這部分沒有參與到。

這應該是派出所的專案人員在做的處理。」

等語（見原審卷第97頁反面至第98頁反面），益徵本件係由承辦員警沈東毅於103年10月23日上午8時、9時許即警方得知本案遭竊取款項送返板橋區公所前，因觀看案發現場監視器錄影畫面，且經由證人莊綉綉確認被告身分後，而知悉被告涉犯本件犯行甚明。

本件尚難執證人林益民、林恆毅於原審證述內容，而為被告有利之認定，逕認被告符合之刑法自首之要件。

是被告及其辯護人主張：新北市政府警察局板橋分局刑事案件移送書、檢察官起訴書犯罪事實欄及板橋區公所政風室均認定被告係自首；

另依證人林益民、林恆毅及陳信碩之證言，被告亦符合自首要件云云，均不足採信。

本件被告到案後坦承犯行，揆諸上揭說明，僅能認定係自白，尚難認與自首要件相符。

2、本件參諸被告既於竊取上開財物後，於偵查中自白，並自動繳交全部犯罪所得財物26萬元等情，已如前述，爰依貪污治罪條例第8條第2項規定減輕其刑。

起訴書認被告應論以自首乙節，自有未合；

被告及其辯護人主張被告符合自首要件云云，亦非可採。

（四）另查，被告係公務員而竊取公有財物，所為自屬非是，惟衡諸其犯後主動交回犯罪所得，自白其犯行，兼衡被告之子發展遲緩，需有金錢支應治療開支，有國立臺灣大學醫學院附設醫院總院區診斷證明書1紙在卷可參（見原審卷第30頁），其一時失慮，始為本件犯行，以其所犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之法定本刑為10年以上有期徒刑，得併科1億元以下罰金，縱有上開法律減輕事由存在，就有期徒刑及罰金部分減輕其刑二分之一，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以經減刑後之最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59規定遞減輕其刑。

四、撤銷改判及量刑理由：

（一）原審就被告上揭犯行，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查，被告行為後，刑法關於沒收的規定，已於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行。

其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

其立法理由略以：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等內容，則關於沒收的法律適用，尚無新舊法比較的問題，於新法施行後，應一律適用新法的相關規定。

因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立的法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間的適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用的法律競合，明白揭示「後法優於前法」原則，優先適用刑法；

至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」原則（本條修正立法理由參照）。

而為因應上述刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，貪污治罪條例第10條關於沒收的規定，也於105年6月22日修正公布，並自同年7月1日起施行，考量刑法沒收章已無追繳及抵償的規定，而追徵為全部或一部不能沒收的執行方式，乃刪除原第1項：「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」及第3項：「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」的規定，回歸刑法沒收章的規定（本條修正立法理由參照）。

查本件原審未及適用修正後刑法第38條之1第1項前段規定，將被告自動繳交之所得財物26萬元宣告沒收，而依貪污治罪條例第10條第1項規定諭知發還被害人板橋區公所，揆諸上揭說明，自有未洽。

本件被告提起上訴，固仍執前詞及原審辯解，主張被告符合自首要件，請求從輕量刑云云。

惟查，本件被告到案後坦承犯行，僅能認定自白，尚難符合自首要件，已如前述，是本件自無貪污治罪條例第8條第1項「減輕或免除其刑」規定之適用，僅依同條第2項規定減輕其刑，是被告之上訴，為無理由。

本件被告上訴雖無理由，然原判決既有上開違誤之處，於法要屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

（二）爰審酌被告擔任板橋區公所社會課課員，負責協助發放重陽禮金等業務，竟利用職務之便，竊取復興里重陽禮金，實屬不該，兼衡其犯罪動機、目的、智識程度、犯罪手段、所產生之危害及坦承犯行並繳回犯罪所得，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

（三）又被告所犯貪污治罪條例之罪，經宣告有期徒刑以上之刑，應依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項規定，宣告如主文第2項所示之褫奪公權期間。

（四）末查，本件被告所竊取之26萬元，其性質係屬於被告之犯罪所得，被告於偵查中自動繳回，固有新北市政府板橋分局贓物認領保管單1紙附卷可稽（見偵查卷第11頁），揆諸上揭說明，仍應依修正後刑法第38條之1第1項前段規定予以宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第4條第1項第1款、第8條第2項、第17條，刑法第2條第1項、第2項、第11條、第59條、第37條第2項，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 朱瑞娟
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 于 誠
中 華 民 國 106 年 5 月 8 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第4條第1項第1款：
有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1 億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。