臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上訴,164,20160608,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第164號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 莊展智
選任辯護人 王憲勳 律師（法律扶助）
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院104年度訴字第222號，中華民國104年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵字第1462號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、莊展智前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院以97年度訴字第486號判決判處有期徒刑2年10月確定，於民國98年7月14日入監執行，於100年9月7日假釋出監，並於101年3月30日保護管束期滿執行完畢。

詎仍不知悔改，明知具有殺傷力之槍枝及子彈，分別係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所定之槍砲彈藥，非經主管機關許可不得持有，竟於103年10月間某日，在宜蘭縣冬山鄉其住處附近，以新臺幣（下同）3萬元之代價，向陳益俊（經檢察官偵辦中）購買取得可擊發適用子彈，具有殺傷力之改造槍枝1枝及子彈1顆（餘4顆不能證明有殺傷力），而未經許可持有之，嗣於104年1月26日凌晨4時許，在宜蘭縣宜蘭市七張地區高速公路下，莊展智在陳卉晴所有車牌號碼000-0000號之自小客車內，擊發前開購得之改造手槍1發，致子彈穿透自小客車之右前車門（毀損罪嫌部分未據告訴）。

二、莊展智於104年2月25日上午9時許，在新北市新店區中山路1段附近，拾獲一個無法證明為有主物之盒子，盒子內有槍管3支、非制式子彈20顆（其中9顆具殺傷力）、非制式彈殼4顆、非制式彈頭1顆、底火螺帽5個、彈簧1個、底火火藥73個、不明粉末1個等物；

莊展智明知所拾獲之槍管3支及具殺傷力之子彈9顆，均非經主管機關許可不得持有，竟未經許可而持有之。

嗣於104年3月3日，莊展智經警拘提到案，於有偵查犯罪權限機關尚未知悉其持有上開槍砲之主要組成零件及子彈前，即主動向警方供出其持有上開槍枝之主要組成零件及具殺傷力之子彈而自首，並繳出全部之槍管3支、非制式子彈20顆、非制式彈殼4顆、非制式彈頭1顆、底火螺帽5個、彈簧1個、底火火藥73個、不明粉末1個等物扣案。

三、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：甲、證據能力部分：

一、本院援引之下列供述證據，檢察官、被告莊展智及其辯護人於本院準備及審理程序中，均同意有證據能力，並作為證據使用，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力，合先敘明。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

乙、實體部分：

一、認定被告莊展智違反槍砲彈藥刀械管制條例之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人陳卉晴於偵查中證述情節相符（偵卷第105及106頁），復有車損照片、宜蘭縣政府警察局羅東分局104年8月24日警羅偵字第0000000000號函及所附車輛勘查報告、照片在卷可稽，並有槍管3支、非制式子彈20顆、非制式彈殼4顆、非制式彈頭1顆、底火螺帽5個、彈簧1個、底火火藥73個、不明粉末1個扣案可資參佐。

而扣案之槍管3枝，經送鑑定之結果，其中1枝為土造金屬槍管，2枝為改造金屬槍管（阻鐵已車通），係屬內政部公告之槍砲主要組成零件；

扣案之子彈20顆，均非制式子彈，均係由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5MM金屬彈頭而成，其中9顆可擊發，認具殺傷力，其中2顆，雖可擊發但發射動能不足，不具殺傷力，另9顆無法擊發，不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局104年5月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局104年9月18日刑鑑字第0000000000號函、內政部104年6月25日內授警字第0000000000號函存卷可參，自堪認扣案之槍管3支及子彈9顆分別為槍砲之主要組成零件及具殺傷力之子彈無誤。

至被告所購買之槍彈雖未扣案，然被告自承在車內擊發1發子彈，該擊發之子彈並造成車輛內側形成彈孔，則該槍彈具有殺傷力實堪以認定，故被告之自白核與事實相符，足以採信。

綜上所述，本件事證明確，被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈及未經許可，持有槍砲之主要組成零件及具殺傷力子彈之犯行，均堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪及第13條第4項未經許可持有槍砲之主要組成零件罪。

被告自持有系爭改造槍枝、子彈、槍砲主要組成零件起至查獲之日止，持有前揭槍枝、子彈及槍砲主要組成零件之行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應分別論以單純一罪。

被告同時購入具有殺傷力之改造槍枝與子彈，係一行為觸犯構成要件不同之罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。

被告同時持有槍砲之主要組成零件與子彈，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有槍砲之主要組成零件罪處斷。

又查被告前因有如犯罪事實欄所載犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷可參，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈡依證人即警員鍾榜元於原審審理時證稱：當天是被告主動帶我們到新店的旅社，在旅社時他並沒有提到其行李裡面有不法物品，是回到警局被告才主動提起行李裡面有槍管3支及子彈...當天去旅社拿行李要找檢舉人檢舉的手槍，不包括另外3支槍管，我們懷疑被告隨身只攜有1支槍枝，沒有想到會查到本件扣案之槍管等語（見原審卷第91頁背面-93頁筆錄），故可認被告持有槍砲之主要組成零件及子彈之部分，係於有偵查犯罪權限之機關知悉其犯罪前，即主動向警方供出而自首，並將所持有之槍管、子彈等物全數報繳，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定減輕其刑，並依法先加後減。

㈢被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈣按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條定有明文，而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，非以其確知其人犯罪無誤為必要，而於有確切之根據得為合理之可疑時，即得謂為已發覺（最高法院75年台上字第1634號判例、90年度台上字第3400號判決意旨參照）。

又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。

係指其自白必須於偵查或審判中為之，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減輕或免除其刑。

就該條項之文義及立法意旨在於鼓勵犯人供出槍械、彈藥之來源及去向，以遏止其來源，並避免流落他人之手而危害治安以觀，該條第4項所謂供述「來源」，係指被告原持有供己犯同條例之罪之全部槍砲、彈藥、刀械源自何人；

而「去向」，則指已將槍砲、彈藥、刀械移轉予他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內。

行為人雖於偵、審中自白犯罪，惟並未因其供出上開槍、彈之來源及去向，而有查獲上、下手或因而防止重大危害治安事件之發生等情，自不符合前揭減輕或免除其刑之規定（最高法院104年度台上字第3571號、103年度台上字第294號及102年度台上字第643號判決參照）。

經查，事實欄一被告所持有具有殺傷力改造槍枝1枝及子彈1顆，其查獲經過如次：⒈Ａ1（真實年籍姓名詳卷）於104年2月13日向警方指訴：陳卉晴所有車牌號碼000-0000號自小客車，遭被告持槍擊中門窗按鈕附近（偵卷第30頁）。

⒉被告於104年3月4日向警方陳訴：於104年1月26日凌晨4時許，持鋼珠槍（即事實欄一被告所持有之槍），把陳卉晴所有車牌號碼000-0000號自小客車門窗玻璃打破，上開鋼珠槍已丟棄在新北市新店碧潭（偵卷第12頁）。

⒊被告於104年3月4日檢察官偵訊時陳稱：於104年1月中，向陳卉晴借車（車牌號碼000-0000號自小客車），在車裡玩鋼珠槍，不小心射到玻璃，鋼珠槍已丟棄（偵卷第87頁）。

⒋被告於104年3月18日向警方陳訴：射擊陳卉晴所有車牌號碼000-0000號自小客車之槍枝，槍枝來源係於103年初死亡的大哥「風流」寄放；

目前該槍枝已拆解丟棄，一部分零件丟在垃圾筒，一部分丟在碧潭河（偵卷第99頁）。

⒌Ａ1（真實年籍姓名詳卷）於104年3月18日向警方指訴：被告於103年10月間，以3萬元向陳益俊買槍（偵卷第110－1至3頁）。

⒍被告於104年3月18日檢察官偵訊時陳稱：於104年3月18日警詢筆錄是依我所述記載，該槍枝已拆解一部分丟在垃圾筒，一部分丟在碧潭河（偵卷第101頁）。

⒎被告於104年5月27日向警方陳訴：向陳益俊所購買之槍枝已分解丟在碧潭河（偵卷第129頁）。

⒏綜上，本件被告雖於偵查時、原審及本院審理中改稱上開事實欄一改造手槍之來源係名為「陳益俊」之人等語；

然被告持有事實欄一所示具有殺傷力改造槍枝1枝及子彈1顆，係Ａ1於104年2月13日向警方指訴，並非被告主動供出，不符合自首要件；

又該槍彈來源，亦非被告主動說明，而係Ａ1於104年3月18日向警方指訴：被告於103年10月間，以3萬元向陳益俊買槍；

又該具有殺傷力改造槍枝，依被告所歷次所陳已丟棄於新北市新店碧潭河，無從追查該槍枝去向；

再追查被告莊展智所持有槍彈上手，經原審函詢宜蘭縣政府警察局羅東分局回函稱「全案已擴大偵辦中」、本院函詢臺灣宜蘭地方法院檢察署亦回函稱「被告陳益俊尚未到案，目前尚在偵辦中」，此有104年8月25日警羅偵字第0000000000號函及105年3月22日宜檢貴忠104偵5632字第5258號函存卷可考；

是本件事實欄一被告持有具有殺傷力改造槍枝1枝及子彈1顆部分，被告所為不符合自首要件；

亦不符合上述須供述「全部」槍、彈之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生之規定，故被告並無刑法第62條及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項、第4項減輕其刑規定之適用，被告及其辯護人以此部分有上開減刑之適用，尚不足採，附此說明。

三、上訴駁回之理由：㈠原審依上述事證，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第51條第5款、第7款等規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、持有改造槍枝子彈、槍管對社會治安及人身安全之威脅非輕，並考量其智識程度、生活狀況及坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑4年，併科罰金新台幣3萬元及有期徒刑7月，併科罰金新台幣2萬元，併就科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並定執行刑有期徒刑4年3月，罰金新台幣4萬元及諭知併科罰金部分之易服勞役之折算標準。

未扣案之改造槍枝1枝，具有殺傷力，係屬違禁物，雖未扣案，然不能證明業已滅失，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。

扣案之槍管3支，為槍砲之主要組成零件，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。

至未扣案之子彈4顆，未經扣案鑑定，不能證明具有殺傷力，而未扣案遭被告擊發之子彈1顆，業已遭擊發，已失其效能，非屬違禁物，爰均不為沒收之諭知。

而扣案之具殺傷力之非制式子彈9顆，均業經試射，均已失其效能，非屬違禁物，爰均不另為沒收之諭知。

至現場其餘扣得之非制式子彈11顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均不具殺傷力，而另扣案之非制式彈殼4顆、非制式彈頭1顆、底火螺帽5個、彈簧1個、底火火藥73個、不明粉末1個，均非屬公告之槍砲主要組成零件，亦非屬違禁物，且無證據證明為被告所有供犯罪所用或預備用之物，爰均不另為沒收之諭知，附此敘明。

經核原審認事用法，均無違誤，量刑亦屬適當，自應予以維持。

㈡被告提起本件上訴，⑴就事實欄一部分，被告陳稱：伊自首並供出槍枝及子彈來源云云；

然如前所述，被告並無刑法第62條及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項、第4項減輕其刑規定之適用。

⑵就事實欄二部分，被告陳稱：伊自首供出來源並繳交3支槍管云云；

然如前所述，被告主動向警方自首持有槍管3支及具殺傷力之子彈9顆等物並全數報繳，原審已依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定減輕其刑；

惟該持有槍管3支及具殺傷力之子彈9顆等物，係被告於104年2月25日上午9時許，在新北市新店區中山路1段附近拾獲，業據被告坦承在卷；

是被告上開所為，並不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項供述全部槍砲、彈藥之來源，因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生者之要件。

⑶又被告就事實欄一及二部分請求從輕量刑；

惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

本件原判決如事實欄一及二部分，就如何量定被告宣告刑之理由，業已詳敘審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，於法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，其量刑應屬妥適。

㈢據上，被告上訴均無理由，應予駁回。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告與陳卉晴為同居男女朋友，莊展智為使陳卉晴代其清償債務，竟基於恐嚇危害安全之犯意，於103年12月間某日，在宜蘭縣宜蘭市○○路○段000巷00號當時與陳卉晴之共同住處，高舉菜刀面向陳卉晴，以此加害生命、身體之舉動恐嚇陳卉晴，使陳卉晴心生畏懼致生危害於安全。

被告又於104年2月8日晚間5時許，要求陳卉晴駕車載其外出，行經宜蘭縣壯圍鄉某道路等處，莊展智因懷疑陳卉晴報警，並要求陳卉晴借款為其清償債務，而再持前開事實欄一所示槍枝抵住陳卉晴，以此加害生命、身體之事恐嚇陳卉晴，使陳卉晴心生畏懼，致生危害於安全，因認被告另涉犯刑法第305條之恐嚇罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實、不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

三、本件檢察官起訴認被告涉犯上開恐嚇罪嫌，無非以證人陳卉晴之證述為其論據；

檢察官上訴補充理由亦以證人陳卉晴之證述為據。

訊據被告堅決否認有上開恐嚇犯行，辯稱：拿刀是想自殘，沒有恐嚇陳卉晴；

104年2月8日下午當時只是與陳卉晴吵架，當時她懷孕肚子已很大，沒有恐嚇她等語。

辯護人為被告辯稱：被告把菜刀高舉起來，可能讓陳卉晴誤以為被告要傷害她，但陳卉晴也證述當下被告立刻把刀子砍向自己身體，所以這部分被告並沒有恐嚇等語。

四、經查：㈠被告被訴於103年12月間某日恐嚇部分：證人陳卉晴於偵查中證稱：他拿菜刀拿高高的，面向我，我很害怕，就跟他跪，求他不要這樣，後來他就把菜刀往他身上，說他要自裁等語（見104年度偵字第1462號偵查卷第105-107頁筆錄）；

依證人陳卉晴前開所述，可知被告雖有拿菜刀，然確係將菜刀往自己身上做出自裁之動作，並未揮砍被害人，此核與被告所辯其要自裁之情節相符；

且當時被告舉起菜刀，亦未向證人陳卉晴做出任何恫嚇之話語，尚難僅憑被告舉起菜刀之動作，即遽認被告有要向陳卉晴恐嚇之意，故僅依證人陳卉晴之證述，尚難證明被告有恐嚇之犯行甚明。

㈡被告被訴於104年2月8日恐嚇部分：證人陳卉晴於偵查中證稱：有一次，我開車在路上，他就一直念，我也聽不懂，他叫我不要講話，他說我跟你不可能了啦，他就叫我乖乖開車，他懷疑我有叫人跟蹤他，他問我是不是有叫人報警，還懷疑地左右察看，後來他拿槍指著我，我就不敢講話，停紅綠燈的時候，還左右察看、疑神疑鬼怕人家跟蹤，之後就回家了等語（見104年度偵字第1462號偵查卷第105-107頁筆錄）；

然本案除證人陳卉晴單一之證述外，並無其他補強證據可資證明，且依證人陳卉晴前開證述，對於被告持槍恐嚇之時間、地點、以何種言詞恐嚇等情形，均未敘明，則僅憑證人陳卉晴空泛之指述，尚難遽採認被告有恐嚇犯行。

五、綜上所述，公訴人所舉之證據尚不足證明被告有前開2次恐嚇之犯行；

此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指前揭恐嚇犯行，自屬不能證明其犯罪，依法應就此部分為被告無罪之諭知。

六、駁回上訴之理由：原審經詳細審理後，基於罪疑唯輕，就上開被告2次被訴恐嚇部分為被告無罪之諭知，尚無不合，應予維持。

本件於本院審判時，檢察官仍未提出其他新事證以證明被告確有前揭犯行，且其上訴理由無非係針對原審已明白論斷之事證，依憑己見，推論被告應有前述恐嚇犯行，尚非可採，檢察官此部分之上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 8 日
刑事第三庭審判長法 官 張惠立
法 官 許文章
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
恐嚇部分不得上訴。
書記官 陳佳微
中 華 民 國 105 年 6 月 8 日
附錄：本案論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列零件者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。