臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上訴,2297,20170524,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2297號
上 訴 人
即 被 告 白丞哲
選任辯護人 劉政杰律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院104年度訴字第618號，中華民國105年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第24574號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、白丞哲明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，非依法令，不得持有純質淨重20公克以上及販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國103年9月29日至30日間之下午某時，於邱暐豪（所涉持有第三級毒品等罪，業經原審法院以104年度簡上字第78號判決確定）位於臺北市○○區○○路000巷00號1樓之住處，以新臺幣（下同）8000元之價格，販賣純質淨重20公克以上之淨重共計約23公克之第三級毒品愷他命2包予邱暐豪。

嗣員警接獲邱暐豪涉犯毒品危害防制條例罪嫌之線報，於103年10月1日晚上8時許，經臺北市政府警察局中山分局員警持本院核發之搜索票至前開邱暐豪之住處搜索，當場扣得附表所示之物，而悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

被告白丞哲與其辯護人就證人邱暐豪之警詢及偵訊爭執其證據能力，查證人邱暐豪之警詢筆錄故無證據能力，惟其於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告白丞哲及其辯護人亦未指出並證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，上開證人於檢察官訊問時經具結後所為之證述，當具證據能力。

二、關於微信軟體之對話內容譯文證據能力部分，查刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據，因取得程序違法，而予以排除之法則。

且私人間之監聽行為，無如國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等之法定程序及方式，故私人為通訊之一方，為保全證據所為之錄音，如非出於不法之目的及以違法手段取證，其取得之證據即難謂無證據能力。

最高法院101年度台上字第2101號判決可資參照。

本件被告與證人邱暐豪間之私人通信譯文，係為調查被告有否與證人間曾有毒品交易之事實，且係直接以類似公然電話通信方式而非裝設蒐證工具於私人空間，尚難認係出於不法之目的或以何違法手段取證，故仍應有證據能力。

三、另本案所引其餘非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及其辯護人亦均未爭執相關證據之證據能力，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均具證據能力。

貳、事實認定所憑證據及理由訊據被告白丞哲固不否認有於103年9月29日至30日間之下午某時至證人邱暐豪上址住處，惟矢口否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱：當日是陪同伊朋友蔣逸豐探視邱暐豪，證人彭秀慧、邱暐豪證述不實，若當日有抽K煙，彭秀慧何以不來阻止？伊兼職酒店公關，邱暐豪會以通訊軟體聯繫酒店開桌、消費事宜，邱暐豪所提出伊與邱暐豪之通訊內容，並非聯繫交易毒品云云。

其辯護人則以：邱暐豪於警詢中原陳述本案扣得毒品係向真實年籍姓名不詳綽號「阿凱」之人於夜店購得，其後再改口附表編號1所示毒品係向被告購得，前後供述不一，而原審法官於審判中訊問證人邱暐豪時，多有誘導證人邱暐豪之嫌。

再邱暐豪雖指「小姐」、「石頭」為愷他命之代稱，「飲料」為MDMA咖啡包之代稱。

惟酒店消費模式小姐確實以節數計價，被告確實係與邱暐豪討論酒店消費事宜，且被告以「小姐」、「石頭」兩種代號代稱愷他命，與常情不符。

又該103年12月18日微信對話是邱暐豪於被抓以後，與被告間之對話，不能證明之前被告有何販毒之犯行；

而微信中提及23節、8000塊，但邱暐豪被查獲的毒品是25點多公克，加上邱暐豪本身有吸食，何以毒品會變多？邱暐豪已有多次施用毒品前科，本即知供出上游可獲減刑，其原係供出上游「阿凱」，擔心無法確實查知真實姓名，為求刑之寬典，方供出年籍資料確定之被告，其前後指述多有不一難以憑採云云為被告辯護。

經查：

一、證人邱暐豪於103年10月1日晚間8時許，經警持原審法院核發之搜索票搜索其上址住處，扣得如附表所示之物等情，有臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場採證照片、交通部民用航空局103年10月29日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第24574號卷第16、39至42、52至57頁、同署103年度毒偵字第3130號卷第48頁）。

另證人邱暐豪如事實欄所示違反毒品危害防制條例犯行，亦經臺灣臺北地方法院以104年度簡上字78號判決其持有第三級毒品純質淨重20公克以上，處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，施用第二級毒品，處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日確定，有前開判決書1份在卷可稽，是此部分之事實，均堪認定。

二、被告及其辯護人雖辯稱：證人邱暐豪於原審審理中之證述，應受有原審法官誘導，實則並未要指證被告云云。

惟查：經本院準備程序中勘驗原審審理中之錄音，結果如下：

㈠28:10至31:09檢察官：那你…所以你那兩次咖啡包，拿咖啡包的時候沒有見過白丞哲？證人答：有見過。

檢察官：有見過。

法官：檢方問當時前兩次跟白丞哲交易兩包咖啡包的K 他命的時候，兩包咖啡包的K他命，有沒有跟白丞哲見過面？有嗎？證人：有。

檢察官：那兩次是在你家嗎？證人：那兩次其實是在附近，不是在我家。

檢察官：有見過。

不是在你家。

法官：哪裡附近？證人：我家附近巷子口，因為假如說可以調得到監視器的話就可以調得到。

當天他來我家。

檢察官：如果可以調到監視器的話，就可以調得到。

那我再請問你，因為我剛剛問你是說，為什麼你第三次就是這一次阿，我們起訴的這一次，你會找蔣逸豐一起來？就那個部分剛剛還沒講到。

證人：因為來我家其實要有熟人帶來我會比較安心。

檢察官：有熟人帶來我會比較安心。

那再請問你。

法官：其實你沒有回答完檢察官的問題，就是說，你看喔，你之前那兩包咖啡包你會跟他約在你家附近，阿這次為什麼要到你家還要找蔣逸豐啦？阿為什麼你前兩次不會說我會不安心？證人：因為不是到我家裡面。

法官：喔。

證人：所以 …法官：阿為什麼這次要約在家裡面？證人：因為家裡面比較方便試東西。

比較方便試東西，因為東西的量比較多。

法官：這一次買的量比較多，比較方便試。

證人：對。

法官：等一下喔，來，重新記一下喔，因為買的量比較多，我是跟白丞哲直接約到我家裡面來，我要方便試K他命的純度嘛，是不是?證人：是。

法官：因此需要白丞哲到我家裡來，找蔣逸豐來會比較安心，這樣嘛？證人：是。

㈡31:10至37:36檢察官：那請問你，你是在103年10月1號，自己本身有被警方查獲搜索，去你家搜索然後查到了有安非他命然後跟K他命、一粒眠這些東西嘛。

證人:是檢察官:那請你講一下，在10月1 號之前、你這個K他命到底是 在29號30號，是哪—天，那由就是你剛講的啦，白丞 哲拿去你家交易的，是在哪一天與白丞哲交易的。

證人:這兩天…這兩天也有監視器…檢察官:就是這兩天。

證人：對。

檢察官：就在這兩天左右，就在…你說這兩天，9 月29號…證人：事發前這兩天。

檢察官：就是在你被抓前的兩天內?證人：對。

也許是當天，也許是前一天，我不太記得了。

檢察官：好。

那請問你喔，那時間呢？是下午？早中晚？證人：下午。

檢察官：時間是在下午。

那再請問你，那你在103 年10月1號被警方查獲的時候，為何該次你跟，在警察問你的時候，你說你那個毒品是從K他命、安非他命、一粒眠，是向一個叫小凱的人買的?證人：因為那時候警方說是不重要，他就叫我就是講名字出來。

法官：是跟一位綽號小凱的人所購買的。

然後警察跟我說這不太重要。

法官：然後呢，你就隨便講。

證人：他就是跟我講說，這現場就是來源大概講出來，到你那邊再講。

法官：阿你怎麼會講到小凱？小凱你是怎麼講出來的？證人：是我那時候自己…因為我那時候還不明白他的真正名字，只記得外號，然後他說一定要他的本名，真實姓名才有辦法去辦他。

法官：對，然後呢？證人：然後他就講你隨便講一個。

法官：喔，小凱…等一下喔，毒品上游的部分，警察說，到時候再去跟法官講就好，而且我也不知道白丞哲的真實姓名，當時我跟警方就隨便講了那個小凱這個綽號，就是我所購買毒品的上游，當時當時你講小凱是他嘛，你跟警察講小凱是他，對不對？證人：對法官：就是指本案的被告，沒關係你繼續。

檢察官：是，那請問你，那在該次，就你在103年10月1 號被查獲的時候，你除了講小凱之外，你還跟警察講說，是在夜店找的，沒有手機可以聯絡，也不知道他真實的身分，那為什麼，當時要這樣說？法官：檢方等一下，是在夜店找的…檢察官：夜店找的，沒有電話可…沒有手機可連絡，為何如此 ？法官：為何要向警方這樣講？證人：就是他們不是有些人會講說他的毒品來源是從網路上購得的意思一樣。

法官：對啦，你那個案子我審過我知道，你就是在警察局有這樣講嘛，所以檢察官才問你，你為什麼要跟警察講說，10月1號你被警察找到，然後你說你毒品誰買的，你除了講小凱以外，你另外還有講一個情節，就是說，這個小凱你是在夜店找的，那沒有手機可以聯絡，為什麼你要跟警察這樣講？因為跟這邊講的不一樣，很明顯你有他的手機，很明顯你知道他不是在夜店找的，你為什麼要這樣回答警察？證人：因為那時候我是事實上心裡還蠻掙扎的，因為當初警方也是跟我講說就是，你不會面對面，可是現在事實上還是面對面。

法官：喔，就是…反正就是你怕講出來，面對他你會很尷尬就對了。

是不是？當初警方跟我說，把毒品上游供出來，不會面對面，但是我心裡面還蠻掙扎的，因為怕碰到很尷尬，所以所以你就隨便講就對了？證人：對。

法官：所以我就隨便講，但是現在我跟白丞哲還是面對面，所以就怎麼樣？所以你就講實話還是講謊話？證人：講實話 。

法官：所以我就講實話了。」

則證人邱暐豪對於「家裡面比較方便試東西。

比較方便試東西，因為東西的量比較多。」

之為何要讓被告及蔣逸豐來家裡，及對於「是我那時候自己…因為我那時候還不明白他的真正名字，只記得外號，然後他說一定要他的本名，真實姓名才有辦法去辦他。」

之為何會只供述「小凱」各節，均係自己主動證述，原審法官僅只整理檢察官及證人間之問答，而非誘導證人邱暐豪為何種供述，堪以是認。

而原審法官對於檢察官訊問證人邱暐豪為何要供述「小凱」，整理問題之後訊問「這個小凱你是在夜店找的，那沒有手機可以聯絡，為什麼你要跟警察這樣講？因為跟這邊講的不一樣，很明顯你有他的手機，很明顯你知道他不是在夜店找的，你為什麼要這樣回答警察？」而證人邱暐豪回答：「因為那時候我是事實上心裡還蠻掙扎的，因為當初警方也是跟我講說就是，你不會面對面，可是現在事實上還是面對面。」

，原審法官整理筆錄為：「所以我就隨便講，但是現在我跟白丞哲還是面對面，所以就怎麼樣？所以你就講實話還是講謊話？」，證人邱暐豪證稱：「講實話。」

則原審法官均僅有整理問題後重複訊問，並無給予證人邱暐豪何固定答案使之回答，亦難認此部分係受到誘導，被告及辯護人之此部分抗辯難以憑採。

三、而證人邱暐豪於偵查中證述：愷他命是103年9月30日下午在伊家裡向被告買的；

被告將毒品交予伊時，還有一位蔣逸豐，因為伊是藉由蔣逸豐認識被告，蔣逸豐帶被告來的；

當時是向蔣逸豐要了被告電話，而以自己的電話聯繫被告，因為蔣逸豐與被告已經聯繫過知道伊要買毒品，所以與被告在電話中沒有說要買毒品，被告就把毒品帶來，微信對話中「ㄟ我之前是25節你給我8000還是20節阿」等語，是由伊傳給被告，25節就是25公克，就是問伊當初即103年10月1日前買毒品那次，是25公克8000元或是20公克8000元，伊就是故意用這種方式讓被告呈現當時買賣毒品情況。

被告回答「23節阿給你8000」，代表23公克8000元，大概就是這樣的數量，包含夾鏈袋等語（見偵卷第79頁背面、第121至122頁）；

於原審法院中則證述：與被告最早在微信軟體認識，有交易過2次咖啡包，都在附近巷口，但那時不熟，後藉由蔣逸豐牽線認識的。

因需要購買毒品K他命，知道被告好像與蔣逸豐認識，就找蔣逸豐問能否帶被告來給伊愷他命，伊跟蔣逸豐問到被告的實際電話，打電話給被告問有空嗎，再打給蔣逸豐請他們一起過來，因為來家裡一定要有熟人帶來會比較安心。

且這次買的量比較多，所以跟被告直接約到家裡，方便試愷他命的純度，當時還有伊母親在外面，有看到被告、蔣逸豐進來到伊房間。

當日也有用香煙捲試純度及吸試純度，交易當天被告將2包愷他命拿出來給伊，試完之後，覺得Oｋ現金直接交付給被告，被告與蔣逸豐離開後，就於103年10月1日被查獲。

後因為知道蔣逸豐跟被告有認識，就自社群網站FACE BOOK查詢蔣逸豐好友欄位，找到被告個人頁面，相片內就有被告結業證書，含有身分證字號、真實姓名再提供給警方。

伊有提供警方伊與被告間微信之通訊譯文，是講愷他命、咖啡包的事情，小姐就是愷他命，23節、20節是指23公克、20公克，8000是價格，其中「ㄟ我之前的25節你給我8000還是20節阿？」是伊問被告起訴書所記載販賣伊8000元的愷他命含袋是25公克還是20公克。

被告回答伊說「23節給你8000」，就是指伊那1天的毒品交易，毒品數量是愷他命含袋23公克，毒品交易金額是8000元。

當時伊跟被告用微信做這些交談內容，就是要做毒品交易蒐證的行為，而不是要再跟被告買K他命等語（見原審法院卷第33至38頁）。

再證人蔣逸豐亦證述：邱暐豪打電話跟伊要被告的電話，說有急事，但伊沒問是何急事，伊直接給邱暐豪被告的電話，之後伊有打電話確認邱暐豪有無打電話給被告。

確實有帶被告到邱暐豪家，與邱暐豪之間並無過節，被告與邱暐豪間沒有很熟，是伊介紹二人認識，二人之間也無過節，沒有聽過被告與邱暐豪相聚、出遊或聊天，只有帶被告去邱暐豪家一次，伊沒有帶其他比被告與邱暐豪更熟的朋友，去探望邱暐豪等語（見原審法院卷第41頁背面至第43頁）。

而證人彭秀慧於原審中證述：伊經營家庭理髮，邱暐豪為其子就在家工作，且知道邱暐豪吸毒情形，因在家有聞到K味，味道形容不出來，就是臭臭的味道，比煙味再臭一點。

103年10月1日下午8時，警察到家中搜索，在這次搜索的前2天或3天，證人邱暐豪因為車禍在家休息，有2個高高的朋友來找邱暐豪。

當時伊在工作，有2個男生進來到邱暐豪房間，大概有待20分至半小時，至其等離開時，伊好像有聞到K味，因為邱暐豪房間在洗頭髮的沖水台後面，好像有在家裡看過被告，好像就是上述來伊家的2名男子中其中1人，被告的鼻子高高的。

當時並沒有問邱暐豪K煙的事情，是因吸毒的人伊管不了，也沒問毒品何來，邱暐豪是成年人了等語（見原審法院卷第72至73頁）。

而證人彭秀慧僅就被告與蔣逸豐是否有去證人邱暐豪住處及當日是否有聞到K煙味道乙節作證，並非就被告是否有販毒乙事為證言，是其證言並無不實之動機，且其證言並非有違常情，可堪採信。

四、關於被告與證人邱暐豪之間之微信對話之取得及內容部分，證人即員警張大成於原審證述：伊為承辦本案員警之一，邱暐豪遭查獲後，有告知邱暐豪指認上手可減刑，邱暐豪主動告知上手為被告。

邱暐豪製作警詢筆錄時，有播放手機內存放錄音檔案，伊當時在場。

邱暐豪有提供手機，連結到社群網站FACE BOOK點入被告頁面讓伊觀覽等語（見原審法院卷第76頁背面至第77頁）。

再經原審法院勘驗證人邱暐豪警詢時播放錄音之影片及與被告對話錄音檔案，被告、證人邱暐豪間對話為：「被告：沒什麼好回答，這邊多少就多少啊，畢竟又不是我的，而且我這樣也是幫你去問別人的小姐；

要嘛就是你明天跟我約，我先把飲料拿給你，然後你順便把小姐的、小姐的錢給我，就等於你兩個錢給我，我去幫你、我去幫你請小姐上班，你看如何？就變成我只有賺飲料的錢而已，小姐的錢我就不賺了，看你覺得O不OK。

證人邱暐豪：你看能不能做一次啊，到時候做一次我順便、我順便直接拿錢給你這樣就好了。

這樣你也不用跑兩趟。

被告：重點是，我朋友要看到現金，才會把小姐丟給我，帶去上班啊，懂我意思嗎？如果你不信任我的話，你可以跟我一起去，也是OK。

證人邱暐豪：他是在哪邊？被告：三重。

證人邱暐豪：ㄟ，我、我之前是25節你給我8000還是要20節啊？被告：23節啊給你8000。

證人邱暐豪：你到底是在哪邊？一下天母、一下松山、一下三重？被告：大哥，我不能讓你知道在哪邊啊，你懂我意思嗎？你要知道了，那我不就不用吃飯了，對不對？畢竟我們也、我們也就是配合的身分嘛。

我跟你講，以後你找我就直接那個了，用視訊電話了，就不要再…我們就不要再語音了。

對啊，保障、保障你保障我。

不要講話就好啦。

我們見面再想一下，討論一下我們共同的默契好了。

你有沒有講了什麼話啊？講了什麼不該講的東西？為什麼換我禮拜天要去說明？證人邱暐豪：那你電話先不要用，你電話先不要用，可能是我之前手機被扣留，我一到現場手機就被扣留，我覺得我電話應該是、電話應該是不乾淨的。

被告：我禮拜天就要去到案說明了，你看完刪掉。

證人邱暐豪：我也是這幾天收到消息說LINE跟微信可能要跟政府合作，所以FB不知道也安不安全？所以就先用FB吧。

被告：FB不是早就合作了嗎？都差不多吧？就約見面就好了啊」，有原審法院勘驗筆錄在卷可稽（見原審法院卷第75至76頁）。

則觀諸被告在微信裡稱：「變成我只有賺飲料的錢而已，小姐的錢我就不賺了，看你覺得O不OK。」

、「我朋友要看到現金，才會把小姐丟給我，帶去上班啊。」

、「大哥，我不能讓你知道在哪邊啊，你要知道了，那我不就不用吃飯了，對不對？畢竟我們也、我們也就是配合的身分嘛。」

、「對啊，保障、保障你保障我。

不要講話就好啦。

我們見面再想一下，討論一下我們共同的默契好了。

你有沒有講了什麼話啊？講了什麼不該講的東西？為什麼換我禮拜天要去說明？」、「我禮拜天就要去到案說明了，你看完刪掉。」

，則「飲料」及「小姐」顯然非單純僅只飲料及小姐，而係被告與證人邱暐豪之間為躲避警方查緝而所說之毒品代號，核與證人邱暐豪證稱：「小姐」就是愷他命乙節相合。

是該微信內容確係談及被告與證人邱暐豪間毒品交易狀況乙事，堪以認定。

五、關於被告及辯護人辯稱：對話內容「ㄟ，我、我之前是25節你給我8000還是要20節啊？被告：23節啊給你8000」，係因被告有在酒店兼差，確實是在與證人邱暐豪論討論酒店消費事宜，小姐的費用確實是乙節數計算云云。

惟被告於原審復供陳：小姐一節為200至250元，一節10分鐘，一小時6節等語，而經原審審判長質問：23節應是4600元至5750元何以為8000元，被告則答以：還有包廂費等語，（見原審卷第81頁）然若以此種方式計算，包廂費高達約4000元，與小姐的費用幾乎相等，顯不合理，況於該通話中，證人僅詢問20節或25節8000，被告主動稱23節，並未說明該8000費用包含何者，與被告辯稱在討論酒店消費金額之常理不符。

而與證人邱暐豪之證詞相較，證人邱暐豪於偵查中及審理中始終證稱：於103年10月1日為警查獲之K他命，即為被告9月30所販賣。

微信對話稱「之前的25節或20節給8000？」，被告稱係「23節給8000」，就是指賣23公克，8000元之意，而本件證人邱暐豪遭查獲之K他命毛重為25.014公克、淨重為23.806公克，恰與被告所稱之「23節」相近。

至於辯護人辯稱：被告販賣23公克之愷他命，交易後業經證人邱暐豪施用，本件查獲之附表編號1之毒品淨重仍超過23公克，與常情未合云云，惟此經證人邱暐豪證述：伊試用完就完成交易，被告免費讓伊試用一部分，就含在這8000元裡面等語（第38背面至第39頁），顯見於交易之始為使證人邱暐豪得以確認愷他命品質，被告本即準備多於23公克之愷他命供證人邱暐豪試用，以利交易，則本件查獲毒品扣除空袋，淨重為23.806公克，並非相差甚遠，又即使多出些微，或有可能係因量秤本身相異而產生之誤差，亦有可能係如證人邱暐豪所述，被告原已加入些微試用之量之故，故尚難以辯護人之辯詞，為被告有利之認定。

六、至證人蔣逸豐雖證述：伊知悉邱暐豪因車禍受傷，而與被告想說去探望邱暐豪傷勢，當日並無被告拿出毒品給邱暐豪試用後購買，也沒有交易愷他命等語（見原審法院卷第40、42頁），然以證人蔣逸豐證述其直接將被告電話給證人邱暐豪後，尚有向被告確認證人邱暐豪有無打電話，但卻不知證人邱暐豪聯繫被告係何急事；

嗣又帶與證人邱暐豪不甚熟識之被告探望證人邱暐豪各節，均有違常情，較之證人邱暐豪對於證人蔣逸豐陪同被告前往其住處之證述各節情節完整及合乎常情，顯以證人邱暐豪之證詞較為可採。

而以證人邱暐豪所述，證人蔣逸豐實為仲介毒品交易之人，惟仲介販毒有可能構成販賣毒品之共犯或幫助犯，刑責不可謂不重，則基於此，證人蔣逸豐本身亦有供述不實之動機，是則關於證人蔣逸豐之證述，亦自難遽為被告有利之認定。

七、辯護人雖以證人邱暐豪為求寬典而為虛偽證述等語，為被告辯護，然證人邱暐豪於103年10月1日遭搜索，尚扣得附表編號2、3之毒品，證人邱暐豪如欲求寬典而構陷被告為上手，應證述被告尚有販賣前開毒品，然證人邱暐豪僅指證被告販售代稱「小姐」之愷他命及「飲料」之咖啡包（此部份因業據檢察官為不起訴處分），益見證人邱暐豪並非胡亂指訴以求寬典，辯護人前開主張，並非可採。

八、審酌證人邱暐豪前開偵查、審判中證述均經具結，關於交易毒品前聯繫方式、交易地點、在場人士均相合，並與前開證人證述、對話譯文內容相合。

則衡諸常情，證人邱暐豪與被告並無怨隙，並無誣陷被告之動機，證人邱暐豪在偵查、審判均具結作證，其應無甘冒偽證罪之處罰，誣指被告涉犯最輕本刑5年以上有期徒刑之重罪，而為虛偽陳述之必要，其證述應堪採信。

綜以上開證據，被告確有販售毒品與證人邱暐豪乙事無訛。

九、末按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。

販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

關於被告上開販賣第三級毒品愷他命之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其可能獲致之具體利潤金額為何；

然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。

職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

經查，證人邱暐豪證述先自證人蔣逸豐取得聯絡被告方式，聯繫被告後，被告即攜帶愷他命至證人邱暐豪住處，甚而當日亦提供試用之愷他命予證人邱暐豪確認品質，而被告與證人邱暐豪並非親故至交，苟無利得，當不至甘冒重刑之風險，與其相約交付毒品，甚而提供購買前之試用品，堪認本件毒品交易確有利得，被告確有販賣愷他命營利之意圖，甚為明顯。

而本件依照證人邱暐豪之供述及雙方微信之對話內容，堪認自係指被告與證人邱暐豪先前交易之毒品價格數量為23公克8000元無訛。

本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑及上訴駁回之理由

一、按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，不得非法販賣、持有純質淨重20公克以上。

又按刑法第2條第1項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

而被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於104年2月6日修正施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，經比較新舊法律，修正後之毒品危害防制條例第4條第3項規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，均應適用行為時法即修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定處斷。

二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其販賣而持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

三、原審以被告犯罪明確，而適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，刑法第2條第2項、第11條、第38條之1第1項，刑法施行法第10條之3，並審酌被告並無前科，而意圖營利販賣愷他命予他人，造成毒品之流通，助長施用毒品行為氾濫，使他人生命、身體法益受侵害，危害國家健全發展，臨訟未見悔意之犯後態度，並審酌其犯罪之動機、手段、交易之毒品數量、所得金錢及檢察官求處被告7年以上有期徒刑，稍屬過重等一切情狀，而量處有期徒刑5年10月。

又關於沒收部分就被告未扣案之販賣毒品所得8000元，認係被告因本案販賣毒品犯罪所得之財物，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

扣案如附表編號1所示之愷他命，固係被告販賣予證人邱暐豪之物，惟業已脫離被告持有，而歸證人邱暐豪所有，自無從於本件被告主刑項下併為諭知沒收。

如附表一編號2至4所示之物，均無證據證明與本案有關，爰均不宣告沒收。

核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適，被告否認犯行提起上訴而指摘原判決不當，其理由尚非可採，已遽如前述，故被告上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴資旻
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
附表：
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│編號│物品名稱│數量                    │
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│1   │愷他命  │2包（驗前淨重共23.8060公│
│    │        │克，取樣共0.1861公克檢驗│
│    │        │，驗餘淨重共23.6199公克 │
│    │        │，驗前純質淨重共21.9786 │
│    │        │公克）                  │
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│2   │甲基安非│8袋（共淨重12.449公克） │
│    │他命    │                        │
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│3   │芬納西泮│57顆（共淨重11.55公克） │
│    │        │                        │
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│4   │吸食器  │1個                     │
│    │        │                        │
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