臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上訴,2600,20170517,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2600號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 石國樑
選任辯護人 王友正律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院105 年度訴字第50號，中華民國105 年8 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第4091、1633號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

石國樑販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。

事 實

一、石國樑明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，亦知悉李澤民所持有之老虎形狀壽山石雕（下稱壽山石雕），係李澤民於民國103 年5 月27日下午3 時許至臺北市○○區○○路000 巷00號莊瑞玫住處行竊所得（就李澤民涉犯竊盜部分，業經臺灣士林地方法院以103 年度審易字第2417號判決確定）。

於103 年5 月27日晚上，李澤民持上開行竊所得之壽山石雕至石國樑位於臺北市○○區○○街000 巷00號住處兜售，石國樑竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利及故買贓物之犯意，雙方議定石國樑以交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予李澤民以為收受李澤民行竊所得之壽山石雕為對價後，石國樑即於當日收受該壽山石雕，並交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予李澤民，而以此互易之方式，販賣甲基安非他命與李澤民以牟利。

嗣於104 年1 月20日石國樑因施用毒品案件，經警方徵得其同意搜索上開住處扣得上開壽山石雕，因而查獲上情。

二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按刑事訴訟法第260條雖規定，不起訴處分已確定者，非有該條第1 、2 款情形之一，不得對於同一案件再行起訴。

又不起訴之案件，非發現新事實或新證據，依刑事訴訟法第260條，不得對於同一案件再行起訴，所謂新事實或新證據云者，祇須為不起訴處分以前未經發現，且足認被告有犯罪嫌疑為已足，並不以其確能證明犯罪為要件（最高法院23年上字第1754號判例參照）。

經查，被告石國樑前因向李澤民購買壽山石雕之同一事實涉犯贓物罪，經臺灣士林地方法院檢署檢察官偵查後認其犯罪嫌疑不足，而於104 年5 月26日以104 年度偵字第2950號為不起訴處分，並已確定在案，而該不起訴處分書認被告犯罪嫌疑不足，係以證人李澤民證述前後不一，無積極證據顯示被告確實知悉壽山石雕為贓物為依據，此有該案全卷影本在卷足憑。

然本案經士林分局另行報告檢察官偵辦後，被告於104 年1 月21日偵查中自承：我跟李澤民買壽山石雕時，就知道石雕是偷來的等語（104 年度偵字第1663號卷第145 頁），於檢察官聲請羈押時，復向原審法官供稱：伊承認有向李澤民買壽山石雕，伊知悉那是李澤民偷來的贓物等語（原審104 年度聲字第12號卷第7 頁），而被告未曾於上開不起訴處分確定之案件中為前開供述，有該案卷宗資料在卷可按，且該供述自形式上觀之，已足認被告有涉犯贓物罪之犯罪嫌疑，自屬發現之新證據，檢察官依憑上開被告供述再行起訴，係符合刑事訴訟法第260條第1款之規定，被告及其辯護人辯稱本件已為上開不起訴處分效力所及云云，自非可採。

二、本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），被告及辯護人於本案言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第190 頁至第192 頁反面）。

本院審酌本件證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，自均得作為證據。

至非供述證據部分，被告及辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。

貳、實體部分

一、訊之被告固坦承有收受李澤民交付之壽山石雕，惟矢口否認有何故買贓物及販賣第二級毒品之犯行，辯稱: 伊並不知悉壽山石雕係贓物，亦未販賣毒品予李澤民，雖曾於羈押庭時坦承知悉壽山石雕為贓物及販買第二級毒品予李澤民，但那是因為毒癮發作，方為如此之陳述云云。

本院經查:㈠李澤民於103 年5 月27日下午3 時許有至台北市士林區永公路址行竊莊瑞玫所有之壽山石雕後，至被告位於大同街住處將壽山石雕交付被告，嗣於104 年1 月20日被告因另案為警查獲施用毒品案件，經被告同意搜索後，為警在被告大同街住處扣得壽山石雕，並由警將壽山石雕發還莊瑞玫，而李澤民竊盜之犯行，亦經臺灣士林地方法院以103 年度審易字第2417號判決等情，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人李澤民（見104 年度偵字第1633號卷第71、77、233 至234 頁、104 年度偵字第2950號卷2950號卷二第22-23 頁、1633號卷第233-234 頁、原審卷第132頁反面-133頁）、莊瑞玫之證述相符（103 年度偵字第6585號卷一第63-73 頁、1633號卷第107-108 頁），此外復有士林分局搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書、代保管物品目錄表、扣押物品收據、壽山石雕照片1 張及證物認領保管單1紙（104 年度偵字第1633號卷第13-18 、109 、110 頁）及臺灣士林地方法院103 年度審易字第2417號判決在卷可查，此部分之事實堪以認定。

而被告確知悉李澤民所交付之壽山石雕係屬贓物乙節，業據被告於偵查中坦言: 伊有聽李澤民講曾在陽明山、天母等地區偷東西，所以伊當時知道壽山石雕是贓物等語明確（見104 年度偵字第1633號卷第145 頁），嗣於原審羈押庭時，亦供承: 伊承認有向李澤民買壽山石雕，伊知悉那是李澤民偷來的贓物等語明確（聲羈卷第7 頁），前後所述確屬一致；

而證人李澤民於警詢、偵查中亦均證稱: 被告知悉伊所交付之壽山石雕係屬贓物無訛（104 年度偵字第1633號卷第71頁及第233 頁至第234 頁），是被告自白與證人李澤民所為證述相符，是被告知悉李澤民於上開時、地所交付之壽山石雕係屬贓物乙節，堪以採信。

㈡而被告確係以交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予李澤民之方式以交換壽山石雕乙節:⑴被告於104 年1 月21日偵查時除坦言知悉李澤民所交付之壽山石雕係屬贓物外，亦坦言: 伊有找人去問過，對方說若找對人來賣，應該可以賣到10萬元等語明確（見104 年度偵字第1633號卷第149 頁），是足證被告於收受壽山石雕即知悉該物價值不斐。

而就李澤民交付壽山石雕予被告之經過，被告於104 年1 月21日偵查中係稱: 李澤民拿壽山石雕賣伊當天，有向伊索討甲基安非他命，伊當天沒有給李澤民，但一個禮拜後李澤民又到伊家，向伊拿甲基安非他命，伊有拿一包重量約3 公克的甲基安非他命給李澤民，並表示這包要3、4 千元，但李澤民後來都沒有給伊錢等語明確（104 年度偵字第1663號卷第146 頁），嗣於同日原審聲羈庭時亦供承: 係伊主動告訴警察伊販賣甲基安非他命予李澤民，但是伊尚未收到錢，伊有跟李澤民說，一包3 、4000元，但李澤民之後也沒有拿錢給伊等語明確（見聲羈卷第7 頁），前後所述要屬一致，參酌被告坦言係主動告知檢警上情，而觀諸卷附被告之前科記錄表可知，被告前已有多次毒品前科，並非首次面對偵、審程序，當知悉其所為陳述將招致之法律效果，衡情要無可能憑空杜撰事實致自己於不利之情自明，此益徵其所述要非虛妄。

⑵而證人李澤民於103 年7 月29日警詢時即稱: 伊係將所竊得之壽山石雕跟被告交換安非他命等語（104 年度偵字第1663號卷第71頁、第77頁），嗣於於104 年5 月19日偵訊時，就當日之經過亦明確證稱: 被告當日向伊表示可以幫忙將壽山石雕拿去變賣銷贓，銷贓的錢再分給伊，如果伊現在就需要用錢，或需要甲基安非他命，他可以先給我一些，被告收了壽山石雕後有先給我一點甲基安非他命，當天或隔天伊還有再去找被告，被告有拿一些錢給我等語明確（104 年度偵字第1633號卷第233 頁至第234 頁）。

是證人李澤民與被告雖就究係交付壽山石雕當日或數日後交付甲基安非他命及所交付甲基安非他命之數量究為何乙節，二人所述確有出入，然其二人就被告係收受壽山石雕應允銷贓變賣及其後果有交付甲基安非予李澤民之基本事實，前後所述大致吻合，況二人於接受檢警調查之際，距離案發已有相當之日期，自難要求其二人就案發之每一細節均可為鉅細彌遺之陳述，然其等就被告收受李澤民行竊所得之壽山石雕因而交付第二級毒品此一基本事實，前後所述相符，自堪採信。

⑶綜觀被告及證人李澤民上開所述可知，李澤民於交付壽山石雕予被告後，被告確有交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予李澤民，然李澤民未曾交付任何金錢予被告，被告亦未向李澤民催討，而被告與李澤民要無任何特殊親誼關係，純因同在監所執行相識，此業據被告供承在卷，是被告自無贈送甲基安非他命予李澤民之理，參諸被告知悉壽山石雕價值不斐，已如前述，益徵李澤民係以壽山石雕向被告交換第二級毒品，被告應允並已交付甲基安非他命乙情至明。

㈢被告嗣於原審及本院審理時雖均辯稱: 伊前開陳述係因藥癮發作云云；

而證人李澤民嗣於原審審理時亦翻異前詞改稱:伊係因不滿被告方誣陷被告云云。

然查:⑴首就被告辯稱於104 年1 月21日偵訊及原審羈押庭所為陳述係因藥癮發作，神志不清乙節，本院有於106 年1 月5 日準備程序時勘驗上開2 份筆錄之光碟片，勘驗結果為: 筆錄均係以一問一答方式製作，且就檢察官或法官詢問之問題，被告並非以諸如「恩」「是」等單字回答，而係有針對問題為完整之回應，並無胡言亂語或神志不清之情，且自被告之外觀觀之，未見有何提藥或精神不振之狀態，此有本院勘驗筆錄1 份在卷足憑，是被告辯稱: 係因提藥神志不清方為上開陳述，自難採信。

⑵再就證人李澤民嗣於原審審理時改稱: 其係因欲誣陷被告方為上開陳述部分:①被告係於104 年1 月21日偵查及原審羈押庭時，首次敘及李澤民交付壽山石雕而伊交付第二級毒品甲基安非他命予李澤民乙節，而李澤民則係於103 年6 月30日、7 月29日警詢時向警方陳稱: 伊有將行竊所得之物品與被告交換毒品等語，然觀諸上開二份筆錄，係被告、李澤民各自分別陳述，且李澤民係自103 年6 月7 日起即遭羈押，是自無可能與被告有串證之可能。

再者，亦未見警方、檢察官及法院於上開詢問過程，有提示任何相關筆錄供其二人閱覽，然其二人所為之陳述竟相符，實難想像被告之自白恰與證人李澤民誣陷之證詞相符，此益徵其二人確有親身經歷其事，方可為相同之陳述。

②再者，李澤民嗣翻異前詞後係稱: 伊僅係將壽山石雕寄放在被告那裡，實際要銷售之對象係一姚姓男子。

然李澤民並未提出該名姚姓男子之聯絡方式以利法院查證，自難遽採。

再者，被告供承伊與李澤民係因獄中同房相識，二人要無任何深刻之交情，況如李澤民所述，伊係因與被告有恩怨，方設詞誣陷被告，李澤民又何以會將欲銷售予他人之贓物寄放於被告住處? 且李澤民於警詢時亦供承: 伊所竊得之壽山石雕市價為5 萬元，是顯非毫無價值之物，然李澤民將壽山石雕交予被告後，未曾追問後續銷售情形，此益徵證人李澤民確係以交付壽山石雕予被告以換取第二級毒品甲基安非他命之方式完成交易，故方未再追問壽山石雕去向，其理至明。

是證人李澤民嗣翻異前詞所為之陳述，有悖於事理，自難採信。

㈣再按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；

祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；

至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立。

壽山石雕價值不斐已如前述，被告持第二級毒品甲基安非他命與李澤民互易之動機自係出於營利之意圖。

且按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

關於被告上開販賣甲基安非他命之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；

然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難得知實情。

職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

準此，被告持交數量不詳之甲基安非他命，與自李澤民處收受壽山石雕，應係基於從中牟利之意圖，殆無疑義。

㈤綜上，被告上揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。

被告上揭販賣第二級毒品、故買贓物之犯行，均堪以認定。

二、論罪科刑部分㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為時，刑法第349條第2項規定：「搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」

，而被告行為後刑法第349條第2項（修正後移至同條第1項）已於103 年6 月18日修正公布，並自公布日施行，修正後第349條第1項規定：「收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」

，則修正後之刑度較修正前為重，是新法並未較有利於行為人。

本件比較新舊法之結果，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前之刑法第349條第2項予以論處。

㈡是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及刑法第349條第2項之故買贓物罪。

被告持有甲基安非他命之低度行為，均應為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

被告係以一行為而同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。

被告曾因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年訴字第2165號判決各判處有期徒刑9 月、4月，應執行有期徒刑1 年，嗣因撤回上訴而確定；

因施用、持有及製造毒品案件，由臺灣高等法院以99年度上訴字第6號判決各判處有期徒刑7 月、5 月、2 年4 月，前揭5 罪再由臺灣高等法院以99年度聲字第2930號裁定應執行有期徒刑4 年，並於102 年3 月6 日縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，是其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑依法不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

本院審酌被告所為上開販賣第二級毒品之犯行固值非難，惟同為販賣毒品，其犯罪情節未必完全相同，或有大盤毒梟者，或僅為中、小盤，甚或僅止於吸毒者間互通有無而賺取差價等情形，其販賣毒品之行為所造成危害社會之程度自屬有異，毒品危害防制條例第4條關於此類犯罪所設之法定最低本刑，不可謂不重。

本件被告販賣第二級毒品次數僅有1 次，且販賣對象相同，應係毒品交易之下游，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，其所犯販賣第二級毒品罪縱處以最低刑度，仍嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，而顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，就被告前開所犯販賣第二級毒品罪，酌量減輕其刑。

其刑有上述之加重、減輕事由，爰依法先加（除法定本刑無期徒刑不得加重外）而後減之。

㈢原判決撤銷改判之理由原審認被告明知李澤民交付之壽山石雕係屬贓物，被告竟仍買受，所犯故買贓物罪事證明確，據以論罪科刑，固非無據，惟被告販賣第二級毒品予李澤民部分，事證明確，原審未予詳查，逕不另為無罪之諭知，容有未合，檢察官據此提起上訴，自屬有據，被告猶執前詞否認全部罪行提起上訴，為無理由，應由本院將原判決撤銷。

爰審酌被告忽視國家對販賣毒品行為所設嚴刑峻罰，鋌而走險，販賣第二級毒品，戕害他人身體健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，實不足取，犯後猶飾詞卸責，難認有何悔意，惟販賣毒品獲利不高，所犯對社會危害程度尚非重大，兼衡其智識程度、年齡等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

三、沒收部分㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等旨，故關於沒收自應一律適用裁判時之相關規定，合先敘明。

次 按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第5項定有明文。

查壽山石雕屬被告犯罪所得之物，然壽山石雕已於警詢中發還被害人莊瑞玫，有贓物認領保管單1 紙在卷可憑（見104 年度偵字第1633號卷第110 頁），依刑法第38條之1第5項規定，自無庸宣告沒收或追徵價額之諭知。

㈡另就公訴意旨聲請就扣案之第一級毒品海洛因2 包、第二級毒品甲基安非他命1 包予以沒收，惟扣案之第一級毒品海洛因2 包，要與本案無關，檢察官於原審亦以補充理由書表示起訴書聲請沒收上開毒品，係屬誤載，本件不予聲請宣告沒收等語（見原審卷第148 頁），是此部分自毋庸為沒收之諭知。

另就扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包，係於104 年1 月20日始為警查扣，據本件案發時間已相隔7 月，且被告於為警查獲之際，已坦言扣案第二級毒品係供其個人吸食所用，且就被告該次為警查獲之施用第二級毒品犯行部分，臺灣士林地方法院已於104 年7 月8 日以104 年度審訴字第294 號判決，並認定上開扣案之第二級毒品甲基安非他命係屬供被告施用，而為沒收銷燬之諭知，此有該份判決網路列印版本在卷足憑，是就此部分爰不另為沒收之諭知，亦併此敘明之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第55條、第59條，修正前刑法第349條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官李海龍到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 郭豫珍
法 官 柯姿佐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳玉華
中 華 民 國 106 年 5 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
修正前刑法第349條第2項
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。