臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上訴,2756,20170531,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2756號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 覃康定
選任辯護人 李宜光律師
上列上訴人等，因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院105年度審訴字第553號，中華民國105年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第11181號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、覃康定為周海蘭朋友，緣周海蘭前向友人馬平、蔡德蘭分別借用合作金庫商業銀行東臺北分行帳號0000000000000 號帳戶（下稱馬平合庫帳戶）、台新國際商業銀行敦南分行帳號00000000000000號帳戶（下稱蔡德蘭台新帳戶），100年6月22日周海蘭因案入監執行前，將前揭馬平、蔡德蘭帳戶之存摺、印章交由覃康定保管，嗣周海蘭嗣於徒刑執行期間，在101年6月28日死亡，覃康定得知周海蘭死亡後，竟㈠基於行使偽造私文書、詐欺取財之犯意，利用保管馬平前開帳戶存摺及印章之機會，未經馬平、周海蘭繼承人之同意或授權，於101年 7月4日13時許，指示不知情之吳曉怡（係周海蘭生前所僱用，在周海蘭負責管理之鳳凰國際顧問有限公司擔任秘書，經檢察官為不起訴處分），持馬平前揭帳戶之存摺、印章，至合作金庫忠孝分行，於銀行取款憑條上填寫提款金額新台幣（下同）5萬2600元，並盜蓋「馬平」印文1枚，以示「馬平」提領之意，而偽造前開取款憑條私文書，持交該銀行人員行使，致承辦人陷於錯誤，以為係馬平或經其授權之人提款，而將前開款項交付吳曉怡，足生損害於周海蘭之繼承人、帳戶真正名義人馬平，暨合作金庫忠孝分行對帳戶管理之正確性。

㈡另又基於行使偽造私文書、詐欺取財之犯意，利用保管蔡德蘭前開帳戶存摺及印章之機會，未經蔡德蘭與周海蘭繼承人之同意或授權，於同年7月4日13時50分許，指示不知情之吳曉怡持蔡德蘭前揭帳戶之存摺、印章，至台新銀行敦南分行，於銀行取款憑條上填寫提款金額27萬1000元，並盜蓋「蔡德蘭」印文1 枚，以示「蔡德蘭」提領之意，而偽造前開取款憑條私文書，持交該銀行人員行使，致各該承辦人陷於錯誤，以為係蔡德蘭或經其授權之人提款，而將前開款項交付吳曉怡，足生損害於周海蘭之繼承人、帳戶真正名義人蔡德蘭，暨台新銀行敦南分行對帳戶管理之正確性。

嗣吳曉怡將前揭領得款項，匯入覃康定指定之帳戶。

嗣經周海蘭胞弟周海積取得蔡德蘭前揭台新銀行帳戶對帳單，發現該帳戶在周海蘭死亡後仍有款項遭提領，追查後始悉上情。

二、案經周海積訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。

查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告覃康定（下稱被告）、辯護人，於本院審判程序時均表示同意有證據能力（本院卷第290至302頁），且經本院審酌前開證據並無違法取證之情事，復與本案之待證事實具有關連性，而認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，上開證據均具有證據能力。

至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程式取得之情形，依同法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由訊據被告於本院審理中雖坦承指示不知情之吳曉怡於上揭時地填寫取款憑條後，將馬平合庫帳戶、蔡德蘭台新帳戶內款項提領存入伊指定帳戶等情不諱，惟辯稱：馬平、蔡德蘭前揭帳戶內款項為其所有，因而有權動用，並無不法所有意圖云云，經查：

㈠、被告與周海蘭係朋友關係，告訴人則係周海蘭胞弟，周海蘭前向友人馬平、蔡德蘭分別借用其等前揭合庫、台新帳戶，嗣周海蘭因案入監服刑前將該等帳戶存摺、印章交被告保管，惟周海蘭後於服刑期間之101年6月28日死亡，被告乃於事實欄一㈠㈡所述時地，指示不知情之吳曉怡，先後在合作金庫忠孝分行、台新銀行敦南分行之取款憑條上分別填寫提款金額5 萬2600元、27萬1000元，並蓋用「馬平」、「蔡德蘭」印文各1 枚，以示「馬平」、「蔡德蘭」提領款項之意，完成前開取款憑條，持交各該銀行人員行使而領得該等款項後，將之存入被告所指定帳戶等情，經被告於原審、本院審理中坦認在卷，並據告訴人周海積於偵查證述綦詳（他字卷第102至104頁），且由證人馬平、吳曉怡於偵查證述明確（他字卷第195至196頁，偵字第11181 號卷第127至130頁、偵字第7221號卷第17至19頁），復有戶籍謄本、臺灣桃園地方法院檢察署相驗屍體證明書、台新國際商業銀行103 年11月26日台新作文字第10326172號函附蔡德蘭（帳號00000000000000號）之開戶業務申請書及該帳號於101 年7月4日取款憑條、轉帳匯款交易傳票影本、合作金庫商業銀行東臺北分行104年1月12日合金東北字第1030004269號函附馬平（帳號：000000000000 0號帳戶）之歷史交易明細資料、合作金庫商業銀行東臺北分行104年3月13日合金東北字第1040000796號函附馬平開戶申請書、合作金庫商業銀行忠孝分行105年3月10日合金忠孝字第1050000813號函附101 年7月4日取款憑條可稽（他字卷第7、8、45至49、90至91、127至130頁，偵字第11181 號卷第236至237頁，原審卷第75頁），此等事實堪以認定。

㈡、被告雖辯稱周海蘭當時已無資力，馬平合庫帳戶、蔡德蘭台新帳戶內款項係由被告提供薪資與貸款所得，交周海蘭存入帳戶以供2 人生活使用，實係被告所有之財產，被告並非無權提領云云。

然查：馬平合庫帳戶、蔡德蘭台新帳戶係由周海蘭商借使用，其中馬平合庫帳戶是在95年11月8 日申辦後，即交由周海蘭使用，經證人馬平於偵查證述在卷（他字卷第195至196頁），並有前揭合作金庫商業銀行東臺北分行104年3月13日合金東北字第1040000796號函附馬平開戶申請書可稽；

蔡德蘭台新帳戶則在96年7 月30日申辦後，經周海蘭自其所借用之周雷秀英（周海蘭之母）台新銀行00000000000000號帳戶，各於96年9 月27日轉帳50萬元、97年4月8日轉帳80萬元、97年4 月10日轉帳98萬元，至前開周海蘭借用之蔡德蘭台新帳戶內，有周雷秀英在台新銀行00000000000000號帳戶之交易明細可稽（偵字第11181 號卷48至49頁）。

再周海蘭原有之聯邦銀行東台北分行、台北銀行敦和分行、第一銀行南京東路分行、華僑銀行新興分行、世華聯商業銀行東門分行、台新銀行敦南分行等所申辦開立之帳戶，原各有存款111 萬餘元至數千元不等，惟該等帳戶內款項均於96年間大幅提領，帳戶餘額僅數千元至0 元不等，有前揭銀行存摺內頁交易明細可稽（偵字第11181 號卷第161至172頁）。

對照周海蘭自95年10月間起至96年間，有多筆債務陸續屆期均未清償，嗣經彰化商業銀行向臺灣台北地方法院聲請強制執行，由臺灣台北地方法院核發執行命令等情，有臺灣台北地方法院101年11月16日北院木101司執洪字第125531號執行命令可稽（他字卷第206至210頁），確有遭追討債務之情形，此與告訴人所指周海蘭係為避免名下財產遭查封、執行，因而借用馬平合庫帳戶、蔡德蘭台新帳戶等情相符。

又周海蘭於96年3月27日，以450萬元出售台北市○○○路0段000號10樓之12不動產，同年月30日，先行取款現金65萬元，嗣經扣除稅款、償還前順位代償金額及履約保證費等費用後，餘款計153 萬9718元均匯入周海蘭之母周雷秀英台新銀行城東分行00000000000000帳戶，有不動產買賣價金信託履約保證專戶收支明細表、戶籍謄本等可參（偵字第11181號卷175頁、他字卷第7頁）；

嗣併於96年9月27日、97年4月8日、97年4 月10日先後自周雷秀英前揭台新帳戶轉帳匯款至前開周海蘭借用之蔡德蘭台新帳戶內，亦詳前述，足認周海蘭當時雖有債務待償，然其仍有足供調度、使用之資金，被告徒指周海蘭已因欠款全無資力云云，顯與前開帳戶之交易情形有異。

至於被告所辯由其負責2 人生活費用一節，縱屬實在，以被告業將款項交由周海蘭處理而言，亦已無權擅自取用。

遑論被告所指曾於①94年4月26日自誠泰銀行提款145萬元交由周海蘭分次以現金存入帳戶。

②99年2 月26日自渣打銀行貸款214萬，同日提領212萬元交周海蘭，周海蘭因於同年3月1日得以現金存款150 萬至前揭蔡德蘭台新帳戶，餘款則存入馬平前揭帳戶。

③100年6月14日自渣打銀行貸款50萬元，同日提領46萬元現金交周海蘭云云，除其誠泰銀行存摺內頁（他字卷第141至144頁）與渣打銀行存摺對帳、蔡德蘭台新帳戶存摺內頁（他字卷第145至147頁）等存提紀錄外，並無匯款流程可資審認，且款項提存日期並非同一，復無相關單據足以認定被告所指之交付緣由，無從遽為被告所指其乃帳戶款項所有權人之證明。

此外，被告更於原審審理時尚稱：事實上我借給周海蘭的錢遠遠超過這些錢（指本案32萬3600元），周海蘭還我錢，我就認為那是我的錢；

周海蘭在入獄前已經將存摺印章交給我，做為還我錢，我就認為那是我的錢，所以我才在周海蘭死後，光明正大將錢匯入我的戶頭等語在卷（原審卷第26、29頁反面、30頁），亦見其明知該等帳戶內款項實屬周海蘭所有，始有該等償還款項之說。

況且周海蘭早在100年6月22日入監執行，彼等倘有還款認知，何來待周海蘭執行逾1 年，而在其101年6月28日死亡，並經告訴人要求會面確認遺物後，在101 年7月4日未與周海蘭之繼承人確認，逕自取款之理。

因認被告前開所辯，核與事理由有違，顯屬卸責之詞，不足採信。

㈢、綜上，被告明知周海蘭死亡後，遺產為周海蘭繼承人所有，詎竟利用持有馬平、蔡德蘭前開帳戶存摺、印章之機會，在未取得周海蘭繼承人、帳戶名義人馬平、蔡德蘭之授權或同意的情況下，逕自委由不知情之吳曉怡，冒用馬平、蔡德蘭名義填製取款憑條，領取各該帳戶內存款，顯有行使偽造私文書之犯意及為自己不法所有之意圖至明。

被告前揭所辯，均不足採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第339條第1項規定，已於103年6月18日修正公布，並自同年月20日起生效施行。

修正前之刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」

，修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」

，經比較修正前、後之規定，可知詐欺取財罪之法定本刑，就罰金刑之部分由修正前「科或併科1 千元以下罰金。」

提高為「科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法，自以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前刑法第339條第1項之規定處斷。

㈡、核被告於事實欄一㈠㈡所述時地，指示不知情之吳曉怡先後冒用馬文、蔡德蘭名義，蓋用其等印章填寫取款憑條，持交各該銀行承辦人員行使，致各該承辦人陷於錯誤，以為係馬平、蔡德蘭或經其等授權之人提款，而將款項交付吳曉怡，吳曉怡旋將領得款項，匯入被告指定帳戶，所為均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪（計2罪）。

被告盜用「馬平」、「蔡德蘭」印章蓋用印文，係偽造私文書之階段行為，偽造私文書後持以行使，偽造之低度行為，為其後行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢、被告先後二次持偽造之取款憑條行使以詐領銀行存款，各係以一行為觸犯行使偽造私文書、詐欺取財二罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，各僅從一重之行使偽造私文書罪處斷。

至其利用不知情之吳曉怡遂行前揭犯行，均應論以間接正犯。

㈣、被告先後二次行使偽造私文書犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、上訴駁回之理由

㈠、原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第216條、第210條、第339條第1項（修正前）、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1、第2項前段等規定，審酌被告不思以正當方法取得金錢，率爾為本件2 次行使偽造私文書及詐欺取財犯行，不僅漠視他人財產權，亦危及社會交易秩序，實有不該；

復念及被告於犯罪後雖終能坦承犯行，惟未能與告訴人周海積達成和解，兼衡酌被告之犯罪情節、所生危害，暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度、犯罪後態度等一切情狀，就被告所犯2 罪分別量處有期徒刑3月、5月，併諭知易科罰金折算標準，暨定應執行有期徒刑6 月，再諭知易科罰金折算標準；

另說明刑法關於沒收法律修正與適用，並以被告先後2次提領款項之犯罪所得5 萬2600元、27萬1000元均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（按本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，是原審判決主文雖就沒收部分贅為重複諭知，然於判決本旨無礙，附此敘明）；

至被告盜用「馬平」、「蔡德蘭」印章所蓋用之印文，並非偽造之印文，蓋用「馬平」、「蔡德蘭」印文之前揭取款憑條因行使交付各該銀行承辦人員，屬各該銀行所有，均不予宣告沒收等理由。

核其認事用法均無違誤；

量刑審酌亦無失之過重或違反比例原則情事，堪稱妥適。

㈡、本件檢察官及被告均提起上訴。檢察官上訴意旨略以：被告於原審準備程序辯稱「周海蘭在入獄前已經將存摺印章交給我，作為還我錢，我就認為那是我的錢，所以我才在周海蘭死後，光明正大將錢匯入我的戶頭」云云，足見被告於原審認罪係為求取從輕量刑之機會，實則並無真心悔誤之意，犯罪後態度難認良好，又告訴人所受損害非輕，被告迄未賠償告訴人所受損害，原審量處刑度顯屬過輕等語。

被告上訴意旨略以：馬平、蔡德蘭前揭帳戶內款項，本屬伊所有，伊方於周海蘭過世後，指示吳曉怡將款項提領存入伊指定帳戶，難認周海蘭之繼承人受有損害；

又縱伊使用馬平、蔡德蘭前揭帳戶之權限因周海蘭死亡而終止，併認帳戶內款項計32萬3600元（5 萬2600元＋27萬1000元＝32萬3600元）屬周海蘭所有，惟告訴人已就本案32萬3600元對伊提起民事訴訟請求返還，由臺灣台北地方法院以105 年度訴字第2203號審理中，原審仍宣告沒收或追徵32萬3600元，即有未當，況伊前代周海蘭償還80萬元貸款與台新銀行，對周海蘭具有80萬元債權，得與本案32萬3600元抵銷，則周海蘭或其繼承人尚積欠伊47萬6400元（80萬元－32萬3600元＝47萬6400元），原審猶仍量處應執行有期徒刑6月，量刑顯然過重云云。

㈢、按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100 年度台上字第5301號刑事判決意旨參照）。

原判決就被告前揭2 次行使偽造私文書犯行，已於判決理由中衡酌刑法第57條之事由，說明審酌量刑之根據及理由，在法定刑內量刑，並無違法或濫用權限情形，檢察官上訴主張量刑過輕、被告上訴主張量刑過重云云，均無理由。

至於被告另以前詞否認犯行，並無足採，經本院指駁如前，其此部分上訴並無理由；

被告另辯稱對周海蘭存有80萬元債權，經與本案前開二筆所領取存款抵銷後，周海蘭之繼承人尚欠被告47萬6400元，因認原判決諭知沒收犯罪所得，顯屬過苛且欠缺刑法上之重要性云云，然按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。

刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項定有明文。

再犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質。

被告本案實際犯罪所得為5 萬2600元、27萬1000元（計32萬3600元），該等犯罪所得既未扣案，亦未經實際合法發還被害人，原審諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，於法即無不合；

被告主張對周海蘭存有80萬元債權乙節，核屬被告與周海蘭或其繼承人之民事糾葛，並經被告與告訴人民事事件涉訟中（案經臺灣台北地方法院以105 年度訴字第2203號審理），此與被告刑事案件不法利得之認定無涉，被告以對周海蘭尚有債權可供抵銷為由，主張有過苛條款之適用，為無理由。

綜上，本件檢察官、被告之上訴，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第九庭審判長法 官 劉方慈
法 官 汪怡君
法 官 陳明偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 106 年 6 月 1 日