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臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2845號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 王泓凱
指定辯護人 吳典哲律師（法律扶助）
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度訴字第400 號，中華民國105年10月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度少連偵字第255 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王泓凱明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於非法持有具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於民國104 年5 月間某日，經綽號「中胖」之友人介紹，在桃園市○○區東浦公園旁，以新臺幣（下同）63,000元之價格，向綽號「中胖」之不詳成年男子購得如附表編號1所示具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、如附表編號2、3所示具有殺傷力之改造子彈共4顆及不具殺傷力之改造子彈1顆，而未經許可非法持有之。
嗣於104年11月29日凌晨5時許，王泓凱之友人余政儒駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載王泓凱、許祐慎、呂東翰及吳振陽行經桃園市○○區○○路000號前，因形跡可疑為警攔查，經王泓凱同意搜索於其隨身背包內扣得上開槍枝及子彈，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、本判決以下所引用認定犯罪事實之供述證據，檢察官、被告王泓凱及其指定辯護人於本院審理中均同意有證據能力（見本院卷第68頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據，要屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為本案認定事實之基礎，合先敘明。
二、至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白認罪在案（見偵卷第6 至10頁、第56至58頁、原審卷第32頁反面、第48頁反面、本院卷第70頁、第105 頁正、反面），核與證人余政儒、許祐慎、呂東翰及吳振揚（下稱余政儒等4 人）於警詢之證述情節相符（見偵卷第14至16、20至22、26至28、32至34頁），並有附表編號1 所示之改造手槍1支及附表編號2 、3 所示之子彈4 顆扣案可資佐證。
而上開扣案之槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果：認送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；
送鑑子彈3 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬彈頭而成，經全部試射，均可擊發，認具殺傷力；
送鑑子彈1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局105 年1 月6 日刑鑑字第0000000000號（原判決誤載104 年12月3 日刑鑑字第0000000000號）鑑定書、105 年4月21日刑鑑字第000000 0000 號函各1 份在卷可稽（見同上卷第72至73頁、第82頁）；
此外，復有桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨槍枝初步檢視照片4 張，以及扣案槍枝、子彈照片2 張附卷可憑（見同上卷第40至41頁、第45至46頁）。
綜上，被告之自白，核與事實相符，堪予採信。
本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。
另按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍、子彈或彈匣者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈或數個彈匣），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；
若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍、子彈或彈匣），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。
本件被告同時持有上開有殺傷力子彈4 顆之犯行，皆係侵害同一社會法益，均為單純一罪關係。
又以一行為同時持有可發射子彈具有殺傷力之手槍及子彈，係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從法定刑較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪處斷。
㈡按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。
查本件被告所犯前開非法持有改造手槍罪之法定刑為3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣（下同）7 百萬元以下罰金之重刑，倘依其本案情狀處以3 年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
查被告持有槍枝及子彈之期間約6 個月，據被告供稱伊持有上開槍枝及子彈係為了防身，為警查獲時，車上余政儒等4人都不知道，伊持有該槍彈沒有涉及其他刑案等語（見偵卷第8 頁正、反面），核與證人余政儒等4 人於上揭警詢之證述情節相符；
又被告雖持有該槍彈，然除本案外，並未查有被告另持上開槍彈從事其他不法行為之證據，可認被告持有槍彈，較之擁槍自重，恃槍為非作歹之徒所犯持有槍彈者致生之危害程度為低，被告應係年輕識淺、不知輕重，對國家重典認識不夠深切，致犯此重罪，另衡諸被告持有槍彈之數量等情，足認其惡性及犯罪情節尚非重大，是觀其犯罪情節尚屬輕微，而其所犯本罪之法定最低刑度為3 年以上有期徒刑，與其犯罪情節相較，自有「情輕法重」之憾，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，因而認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
㈢原審以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55絛、第59條、第42條第3項、、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告未經許可持有改造手槍及改造子彈，對社會治安及人身安全所造成之潛在危害非輕，惟其於持有期間未將上開改造手槍供非法使用，犯罪情節尚非重大，且犯後業坦承犯行，非無悔悟之意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、持有槍枝及子彈之數量，併其素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1年10月、併科罰金5萬元，罰金部分並諭知如易服勞役以1千元折算1日。
再以被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其因一時失慮致罹刑典，犯後坦承犯行，並具悔意，經本案之偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。
然為促使被告約束己身行為，及填補其犯行對法秩序之破壞，認有課予一定負擔之必要，爰併依刑法第74條第2項第4款、第5款之規定，命被告應於判決確定後1年內向公庫支付5萬元，另於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200小時義務勞務，並依同法第93條第1項第2款規定諭知被告於緩刑期間付保護管束。
復以扣案如附表編號1所示之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個），應依法宣告沒收；
扣案如附表編號2、3所示已試射擊發之具有殺傷力之非制式子彈4顆，業經鑑定單位試射擊發，不具完整結構而失其殺傷力，試射後之彈頭、彈殼，亦非違禁物或供犯罪所用之物，均不予諭知沒收等語。
核其認事用法，並無違誤，量刑亦無不妥。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠本件被告持有上開槍、彈之期間長達6 月，縱未直接持槍行兇，然對一般人民生命安全之侵害甚深；
又被告於案發時攜帶該槍彈之目的，係因余政儒之友人被打，而與余政儒等4人共同開車前往桃園市○○區○○街之約克汽車旅館尋釁，且被告為警查獲上開槍枝，子彈業已上膛，處於隨時可以擊發狀態，已對社會治安及人民生命安全造成直接危險性，客觀上顯不足以引起一般同情，而無情堪憫恕情狀之事由，原審適用刑法第59條規定減輕其刑，容有未洽。
㈡本件縱認有刑法第59條之適用，惟被告同意警方搜索其背包時，並未主動告知該背包內有槍、彈，不構成自首，亦不宜宣告2 年以下有期徒刑，原審諭知被告有期徒刑1 年10月，有違罪刑相當原則；
且被告於少年期間，前經臺灣桃園地方法院少年法庭（下稱少年法庭）以104 年度虞護字第52號宣示筆錄定其交付保護管束，並命為勞動服務，嗣於保護管束期間，再犯本案，經少年法庭以104 年聲撤字第43號裁定撤銷保護管束，並令入感化教育處所，足見其於保護管束期間仍非法持有槍枝，復攜帶外出，難謂無擁槍自重之心態，並無以暫不執行為適當之情形，原審判決未慮及此，亦有判決理由欠備與矛盾之違誤。
四、然查：㈠法院適用第59條酌量減輕其刑時，並不當然排除第57條所列舉10款量刑事由之審酌，業經本院論述如前。
倘法院就犯罪一切情狀全盤考量，並敘明被告犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，且其裁量權之行使未有濫用或不當者，即屬適法。
原判決認定本案被告持有扣案槍枝及子彈之時間非長，亦未持之供其他犯罪行為之用，犯罪情節尚屬輕微，且被告於本案偵審期間皆坦承犯行，表達悔意，已如前述；
又證人余政儒於警詢證稱：我於104 年11月29日凌晨4 時10分許，接到綽號水果之友人電話，他說有朋友在約克汽車旅館被打，拜託我去桃園市○○區○○路與○○路口的好樂迪KTV幫忙載人前往該旅館，我便前往上開好樂迪KTV載被告、許祐慎、呂東翰、吳振揚等語（見偵卷第14頁反面），核與被告上開供稱情節相符；
又本件為警查獲時，除自被告隨身背包扣得上開槍彈外，余政儒等4人並未攜帶任何槍枝、刀械或其他器物，並無積極證據認定被告與余政儒等4人有共同開車前往上開旅館尋釁之情事，是被告供稱伊持有上開槍枝及子彈係為防身一節，亦與常情無悖，尚屬可採，上訴意旨徒憑主觀臆測被告持有上開槍彈之行為動機，指摘原判決適用刑法第59條酌減其刑有所不當，當無可採。
㈡被告固因少年事件（吸食迷幻藥物），經少年法庭裁定其交付保護管束，並命為勞動服務，嗣於保護管束執行期，因違反應遵守之事項，情節重大，足認保護管束難收效果者，而經少年法庭裁定上開交付保護管束之執行應予撤銷，所餘之執行期間令入感化教育處所施以感化教育；
惟被告除本案外，並無另持上開槍彈從事其他不法行為，其就本案僅係年輕識淺、而一時攜帶槍彈外出，已如前述，亦難遽認其有有擁槍自重之情事，檢察官上訴指摘及此，亦有誤解。
㈢按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。
依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。
倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；
反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。
而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1 ），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。
由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑（最高法院102 年度台上字第4161號判決意旨參照）。
原判決綜合審酌後，考量被告經此偵審教訓後，應知警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，而宣告緩刑5 年。
又為導正被告之法治觀念及偏差行為，諭知被告應於判決確定後1 年內，向公庫支付5 萬元，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200 小時之義務勞務，並依法諭知緩刑期內付保護管束，期使被告於義務勞務過程及保護管束期間，確切明瞭其行為危害性，並培養正確法治觀念，其所為宣告緩刑並未逾越法律所規定之範圍，亦未恣意濫用其權限，並無違法或不當之處。
況被告如未履行緩刑所附條件，或有其他撤銷緩刑事由，法院仍得在一定之條件下撤銷緩刑，應足以確保被告惕勵自省。
檢察官認應使被告受刑之執行方能記取教訓一節，亦嫌無據。
㈣綜上所述，檢察官執前詞上訴指摘原判決違法或不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 許宗和
法 官 蘇揚旭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林立柏
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表：
┌───┬───────┬──┬─────────┬──────────┐
│ 編號 │ 扣案物 │數量│ 鑑定結果 │ 應處理情形 │
├───┼───────┼──┼─────────┼──────────┤
│ 1 │改造手槍（含彈│1 支│認係改造手槍，由仿│為可發射子彈具有殺傷│
│ │匣1 個，槍枝管│ │半自動手槍製造之槍│力之改造手槍，係屬違│
│ │制編號：110213│ │枝，換裝土造金屬槍│禁物，應依刑法第38條│
│ │6059號） │ │管而成，擊發功能正│第1 項之規定宣告沒收│
│ │ │ │常，可供擊發適用之│。 │
│ │ │ │子彈使用，認具殺傷│ │
│ │ │ │力。 │ │
├───┼───────┼──┼─────────┼──────────┤
│ 2 │改造子彈 │3顆 │認均係非制式子彈，│3 顆具有殺傷力之改造│
│ │ │ │由金屬彈殼組合直徑│子彈，因送鑑試射已滅│
│ │ │ │8.8 ±0. 5mm金屬彈│失，無庸宣告沒收。 │
│ │ │ │頭而成，經全部試射│ │
│ │ │ │，均可擊發，認具殺│ │
│ │ │ │傷力。 │ │
├───┼───────┼──┼─────────┼──────────┤
│ 3 │改造子彈 │1顆 │認係非制式子彈，由│1 顆具有殺傷力之改造│
│ │ │ │金屬彈殼組合直徑8.│子彈，因送鑑試射已滅│
│ │ │ │9 ±0. 5mm金屬彈頭│失，無庸宣告沒收。 │
│ │ │ │而成，經試射，可擊│ │
│ │ │ │發，認具殺傷力。 │ │
└───┴───────┴──┴─────────┴──────────┘
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