臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上訴,2871,20170523,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2871號
上 訴 人
即 被 告 陳禹維
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第981號，中華民國105年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第19718號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳禹維明知具殺傷力之改造槍枝、子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所明定列管之違禁物，不得無故持有，竟於民國104年7月7日某時許，在臺北市林森北路某酒店場所內，向真實年籍姓名不詳綽號「大象」之成年男子以新臺幣（下同）共3 萬元之價格，購入可發射子彈具殺傷力如附表一所示之改造手槍、具殺傷力如附表二編號1至2所示之子彈3 顆（起訴書原記載具有殺傷力之制式子彈「4 顆」，嗣經檢察官於原審當庭更正為「3 顆」，原審卷第85頁），及不具殺傷力如附表三所示之物，陳禹維即自斯時起，未經許可而持有可發射子彈具殺傷力如附表一所示之改造手槍、具殺傷力如附表二編號1至2所示之子彈，並將附表二編號1所示之子彈1顆藏放於其所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車駕駛座下方，另將可發射子彈具殺傷力如附表一所示之改造手槍1 枝、具殺傷力如附表二編號2所示之子彈2顆藏放於新北市○○區○○○路000號7樓其居所內，而持有之。

嗣因警方接獲線報得知陳禹維疑似持有槍枝，於104年7月9日上午7時30分許，在臺北市中山區雙城街17巷口為警查獲，經陳禹維同意搜索後，在其駕駛之上揭自用小客車內扣得具殺傷力如附表二編號1所示之子彈1顆，及經陳禹維帶同至其上址居所內，經其同意搜索後，在上址居所廚房櫃子內扣得具殺傷力如附表一所示之改造手槍1 枝、具殺傷力如附表二編號2所示之子彈2顆及附表三所示之物。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分 本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院準備程序時亦均未主張排除其證據能力（本院卷第83至85頁），迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告陳禹維於警詢、偵查及原審均坦承不諱（臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第19718號卷〈下稱偵卷〉第4至5頁反面、61頁反面至62頁，原審卷第64、88頁），扣案如附表一所示之改造手槍、附表二編號1、2所示之制式子彈，經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，認如附表一所示之改造槍枝（槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

附表二編號1、2所示之制式子彈，3顆，認均係口徑9mm制式子彈，均可擊發，認具殺傷力，有刑事警察局104年8月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書、105年1月21日刑鑑字第0000000000號函在卷可稽（偵卷第74至75頁，原審卷第49頁）。

此外，復有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、臺北市政府警察局扣押物品目錄表、自願受搜索同意書各2分及現場照片及扣案物照片共9張在卷可證（偵卷第22至25、30至34、50、53頁正反面、54頁正反面），被告自白應與事實相符，堪予採信，本件事證明確。

二、被告上訴本院認該槍枝未實際試射，而質疑該槍枝是否具有殺傷力云云。

經查：

㈠、按槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依性能檢驗法實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取（最高法院101年度台上字第5958、622號、98年度台上字第7918、4513號判決可參）。

而內政部警政署刑事警察局係槍枝鑑驗專業機關，該機關所屬鑑定人員均有多年鑑定經驗，因查獲改造槍枝時，如有適當之子彈可以配合試射，固無問題，倘無適當之子彈可供配合，或因其他原因致未能試射時，則鑑定人員依其以往鑑定所累積之經驗，就送鑑定之槍枝實際操作檢測，研判其結構、功能是否完整，其所得之結論，並非以推測、擬制之方式為之，而係本於專業知識經驗所為之判斷（最高法院99年度台上字第916 號判決參照）。

㈡、本件扣案改造手槍之鑑定人即刑事警察局鑑識科槍彈組陳彥廷於本院證稱：「其於96年畢業於中央警察大學鑑識科科學系後即任職於刑事警察局鑑識科槍彈組」、「本件槍枝部分是用檢視法及性能檢驗法鑑定。

我們先就外觀來檢視，看是否有零件缺損，再實際操作，看槍枝的材質、性能及結構，還有它的擊發機構是否正常，如果這些檢測都通過，就可以認定有殺傷力。

本件槍枝是有通過這些檢驗，所以認定有殺傷力」、「（問：何謂擊發機構？）就是槍枝的槍機，就是可以用來擊發子彈的結構，包括扣板機、擊錘及撞針，這些都可以稱為槍枝的擊發機構。

扣板機以後它可以釋放擊錘，撞擊撞針」、「性能檢驗法在國外行之有年，用這種方法是算保守的，只要槍枝略有瑕疵，我們就不會認定具有殺傷力，我們採用比較保守的認定方法，經我們認定具有殺傷力的火藥式槍枝，它一定可以擊發具有殺傷力的適用子彈」、「（問：所謂『保守』的意思？）就是我們認定有殺傷力的槍枝，就一定具有殺傷力，但是我們認定沒有殺傷力的槍枝，它還不一定沒有殺傷力，只是有疑慮的瑕疵而已」等語（本院卷第105、106、110、111頁）。

觀諸陳彥廷前揭槍枝殺傷力鑑定說明，本件鑑定機關就扣案改造槍枝係採取「性能檢驗法」之鑑定方式，即係實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗，如發現該槍枝有瑕疵，並足以影響殺傷力之有無者，即認定無殺傷力，再參酌鑑定人陳彥廷前揭之證述及卷附槍枝照片所示槍枝外觀，可知扣案之改造手槍並無存有任何足以影響槍枝殺傷力有無之瑕疵，是依據前揭說明，應可認扣案之改造手槍具有殺傷力，實無再以實彈射擊鑑定之必要。

三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。

被告以一持有之行為，同時持有如附表一所示改造手槍、附表二所示之子彈，係同時觸犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可，持有子彈罪2 罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，論以較重之未經許可持有改造手槍罪處斷。

又公訴人原係起訴被告持有具有殺傷力之制式子彈4 顆，嗣經原審囑託刑事警察局就剩餘未試射之子彈全部試射，經試射鑑定如附表三所示之子彈無法擊發，不具殺傷力，此有該局105年1月21日刑鑑字第0000000000號函可參（原審卷第49頁），則此部分持有之子彈無法擊發，即不構成持有子彈罪，惟此部分若成立犯罪，與前開持有子彈罪部分，有實質上1罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

四、原審以被告罪證明確，援引槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第2項、第11條、第55條、第42條第3項前段之規定，並審酌被告係已有社會經驗之成年人，當知非法持有槍彈係嚴重觸法行為，竟無視法律之禁制規定，持有扣案具殺傷力之槍彈，對社會治安造成之隱藏危害甚大，是其所為自應受有相當程度之刑事非難，惟考量其所持有之時間、數量，且查無被告持以實施進一步犯罪之行為而肇致實害，兼衡酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、對社會所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新台幣5 萬元，罰金刑部分並諭知易服勞役之折算標準。

沒收並說明：扣案如附表一所示之物，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人（原審誤載為「犯人」，應予以更正）與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

至扣案如附表二所示之物，經送請刑事警察局鑑定，雖均具殺傷力，然均經試射鑑驗致失子彈之效能，已不具殺傷力，扣案如附表三所示之物，經試射，無法擊發，認不具殺傷力，均非屬違禁物，自毋庸併為沒收之諭知。

經核其認事用法，尚無重大違誤，量刑亦屬妥適（至原審就公訴人起訴被告持有附表三無法擊發之子彈1 顆亦涉有持有子彈罪部分，因公訴人於原審審理時將子彈4顆更正為3顆，而減縮此部分之犯罪事實，致原審未為不另為無罪之諭知，顯有疏漏，惟本院審酌除此之外，其餘認事用法尚無明顯影響主文之瑕疵可指，爰認無執以撤銷之必要）。

被告上訴認該槍枝未實際試射，而質疑該槍枝是否具有殺傷力云云。

為無理由，已詳如上述，其上訴應予以駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院送達證書在卷可證（本院卷第94頁），爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪威華到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 吳麗英
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游玉玲
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。

附表一
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│編  號│  扣    案     物     品    │數量│備    註      │
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│  1   │送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號11│1 枝│擊發功能正常，│
│      │00000000），認係改造手槍，由│    │可供擊發適用子│
│      │仿半自動手槍製造之槍枝，換裝│    │彈使用，認具殺│
│      │土造金屬槍管而成            │    │傷力          │
└───┴──────────────┴──┴───────┘

附表二
┌───┬──────────────┬──┬───────┐
│編  號│  扣    案     物     品    │數量│備    註      │
├───┼──────────────┼──┼───────┤
│  1   │制式子彈，係口徑9mm         │1 顆│原具殺傷力，因│
│      │                            │    │已試射而喪失子│
│      │                            │    │彈作用與性質  │
├───┼──────────────┼──┼───────┤
│  2   │制式子彈，均係口徑9mm       │2 顆│原具殺傷力，因│
│      │                            │    │已試射而喪失子│
│      │                            │    │彈作用與性質  │
└───┴──────────────┴──┴───────┘

附表三
┌───┬──────────────┬──┬───────┐
│編  號│  扣    案     物     品    │數量│備    註      │
├───┼──────────────┼──┼───────┤
│  1   │制式子彈，係口徑9mm         │1 顆│經試射，無法擊│
│      │                            │    │發，不具殺傷力│
└───┴──────────────┴──┴───────┘