臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上訴,3137,20170517,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第3137號
上 訴 人
即 被 告 陳敏
選任辯護人 舒建中律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國105年10月31日所為之105年度訴字第685號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第00000號、105年度毒偵字第4615號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表編號一、二所處罪刑及所定執行刑部分均撤銷。

陳敏犯附表編號一、二所示之罪，各處如附表編號一、二主文欄所示之刑及沒收如附表編號號一、二主文欄所示之物。

其他上訴駁回。

第二項撤銷改判部分所處之刑與第三項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年貳月。

事 實

一、陳敏前因施用第二級毒品案件，經本院及臺灣新北地方法院（改制前為臺灣板橋地方法院）分別以98年度上易第1674號及98年度簡第8533號判決判處有期徒刑八月及六月確定，因接續執行上開二案件，而於民國100年4月9日縮刑期滿執行完畢，詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有之，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於105年3月間某日，以其所持用搭配門號0000000000號、0000000000號之雙卡行動電話1支及搭配門號0000000000號、0000000000號雙卡行動電話1支做為聯絡工具，在臺北市北投區振興醫院附近，以新臺幣（下同）48000元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「胖胖」之成年男子販入供己販賣所用之第二級毒品甲基安非他命1大包（驗前淨重約330.69公克），旋於105年3月24日12時6分、18時38分、19時38分、20時15分、20時23分、20時29分及20時32分許，陸續以前開搭配門號0000000000號之雙卡行動電話與吳瑞陽所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，議定會面時間地點，而於同日20時32分通話結束後某時許，在臺北市德惠街附近，以55000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重約250.13公克）予吳瑞陽（所涉違反毒品危害防制條例犯行，另經提起公訴），藉此賺取差價以牟利，迨吳瑞陽購得前開第二級毒品甲基安非他命後，於同日20時40分許，在臺北市○○○路000號前為警查獲，並扣得前開甫購得之第二級毒品甲基安非他命1包，而查悉上情。

嗣於105年5月1日9時45分許，在泰安休息站，為警循線查獲陳敏，而於同日12時30分許，經陳敏帶同員警前往其位於新北市○○區○○路00號地下1樓之住處執行搜索，並扣得前開購入以販售所餘之第二級毒品甲基安非他命8包（合計驗前淨重80.56公克，取樣0.12公克鑑驗用罄，合計驗餘淨重80.44公克，合計驗前純質淨重73.3公克）、陳敏所有供販賣第二級毒品所用之夾鍊袋224只、電子磅秤3台及分裝鏟2支。

二、陳敏另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於不詳時地，先以其持用之前開搭配搭配門號0000000000號、0000000000號之雙卡行動電話1支及搭配門號0000000000號、0000000000號雙卡行動電話1支做為聯絡工具，透過綽號「胖胖」之人代向位於高雄地區之真實姓名年籍不詳綽號「小甲」之成年男子談妥購買第二級毒品甲基安非他命事宜，復於105年4月30日晚間某時許，偕同不知情之葉家豪駕駛其向不知情之友人所借用之車牌號碼號8178-KD號自用小客車前往高雄地區，而於105年5月1日6時許，在高雄市○○○路○○○○○○○○○○○000號房，以832000元之代價，向綽號「小甲」之人販入供己販賣所用之第二級毒品甲基安非他命5包（合計驗前淨重4485.94公克，取樣0.009公克鑑驗用罄，合計驗餘淨重4485.85公克，合計驗前純質淨重4306.5公克），並將上揭所購得之第二級毒品甲基安非他命藏放於其所有黑色背包內置放於上開自用小客車後方座椅，擬攜回伺機出售予不特定人，藉此賺取差價以牟利，旋偕由不知情之葉家豪駕駛前開車輛自高雄市北上，惟尚未及賣出，即於同日9時45分許，在泰安休息站，為警循線查獲，並扣得上開第二級毒品甲基安非他命5包及其所有供販入第二級毒品所用之黑色背包1個、上開行動電話2支（含上開門號SIM卡各1張），因而查知上情。

三、陳敏曾因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（改制前為臺灣板橋地方法院）以92年度毒聲字第490號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經該院以92年度毒聲字第783號裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於民國92年12月5日停止戒治出所，並由臺灣新北地方法院檢察署（改制前為臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官以93年度戒毒偵字第139號為不起訴處分確定，又因施用毒品案件，經本院及臺灣新北地方法院分別以95年度上易字第2251號及95年度訴字第3624號判決判處有期徒刑十月及七月確定，嗣經本院以96年度聲減字第1969號裁定減刑並定執行刑為有期徒刑八月確定，復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院分別以96年度易字第1127號及96年度易字第1886號判決判處有期徒刑八月及九月（減為有期徒刑四月又十五日）確定，嗣經臺灣新北地方法院以96年度聲減字第6915號裁定減刑並定執行刑為有期徒刑八月確定，經接續執行上開案件而於97年7月28日縮刑期滿執行完畢，再因施用毒品案件，經本院及臺灣新北地方法院分別以98年度上易第1674號及98年度簡第8533號判決判處有期徒刑八月及六月確定，經接續執行上開案件而於100年4月9日縮刑期滿執行完畢（尚不構成累犯）。

詎其仍不知悔改，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年5月1日6時許，在高雄市○○○路○○○○○○○○○○000號房內，以將第二級毒品甲基安非他命放置於玻璃球內燒烤而吸食煙霧之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命一次。

嗣於105年5月1日9時45分許，在泰安休息站，為警循線查獲陳敏，而於同日12時30分許，經陳敏帶同員警前往其位於新北市○○區○○路00號地下1樓之住處執行搜索，扣得其施用所餘之第二級毒品甲基安非他命殘渣袋4只及其所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球4個、塑膠吸管2支、吸食器1組，復經警徵得其同意採尿送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始得悉上情。

四、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局、臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及選任辯護人於本院準備程序均表明同意做為證據，且於本院審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力；

至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：㈠如事實欄一、二部分：⑴被告陳敏於如事實欄一所示時地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人吳瑞陽，另於如事實欄二所示時地意圖營利而販入第二級毒品甲基安非他命，未及售出即為警查獲等事實，業據被告於偵審中供承不諱；

而就事實欄一所示販賣第二級毒品部分，並經證人吳瑞陽於警詢及偵查中之證述在卷（見臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第13521號卷【以下稱偵卷】第153-158、160-165頁），且有臺灣新北地方法院105年度聲監字第302號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文各1份、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局萬華分局105年5月1日之搜索筆錄、扣押物品目錄表【執行處所為新北市○○區○○路00號地下1樓】在卷可佐（見偵卷第35-61、84-89、167-169頁），又扣案之淡黃色晶體8包（合計驗前淨重80.56公克，取樣0.12公克鑑驗用罄，合計驗餘淨重80.44公克，合計驗前純質淨重73.3公克），均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有內政部警政署刑事警察局105年6月7日刑鑑字第1050045378號鑑定書1份在卷可憑（見偵卷第341-342頁）；

就事實欄二所示販賣第二級毒品未遂部分部分，並經證人葉家豪於警詢及偵查中證述在卷（見偵卷第69-72、141-144頁），且有臺北市○○○○○○○○○000○0○0○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○道○號高速公路泰安休息站停車場8178-KD號自用小客車內）、105年5月1日攔查現場及查扣物品等蒐證照片、諾曼蒂汽車旅館之監視錄影翻拍照片及住宿登記單在卷可參（見偵卷第78-82、92-96、263-266、336-340、344頁），又扣案之白色晶體5包（合計驗前淨重4485.94公克，取樣0.009公克鑑驗用罄，合計驗餘淨重4485.85公克，合計驗前純質淨重4306.5公克），均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，亦有上揭內政部警政署刑事警察局之鑑定書在卷可憑，足徵被告之上開自白與事實相符，應堪採信。

⑵又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價格，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，況第二級毒品甲基安非他命物稀價昂，且政府懸為禁令嚴加取締，苟其無利可圖，衡情自無甘冒刑事訴追風險而從事買賣第二級毒品甲基安非他命之理；

徵諸被告於原審羈押訊問中自陳：購買毒品是為了要轉賣獲利等語（見偵卷第234頁），顯見被告於購入上開第二級毒品甲基安非他命之際確有將之伺機出售之意，參以被告如事實欄一所示販賣第二級毒品甲基安非他命之價格，對照其前所供述販入上開第二級毒品甲基安非他命之價格，足見被告所販入第二級毒品甲基安非他命之價格顯較其出售他人之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖。

是本案事證明確，被告此部分犯行均堪以認定，應予依法論科。

㈡如事實欄三部分：⑴被告陳敏於如事實欄三所示施用第二級毒品甲基安非他命犯行，業據偵審中坦承不諱，並有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局萬華分局105年5月1日之搜索筆錄及扣押物品目錄表【執行處所為新北市○○區○○路00號地下1樓】在卷可佐（見偵卷第84-89頁）在卷可稽，且有如事實欄三所載之扣案物品可資佐證；

又其於105年5月1日所採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀檢驗之結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，亦有該公司於105年5月12日所出具之濫用藥物檢驗報告書及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（見臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第4615號卷第9-11頁）附卷可稽；

按甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，而其成分之檢出，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，推算吸食時間距採集時間之長短，最長可能不會超過四日，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字000000號函附卷可參，足認被告確於105年5月1日採尿前96小時內之某時分（應扣除查獲後採尿前之該段期間），施用第二級毒品甲基安非命一次之犯行，是被告之上開自白與事實相符而堪採信。

⑵按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。

故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；

「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理；

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序；

從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰，最高法院100年度台非字第28號判決要旨可資參照。

查被告曾因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以92年度毒聲字第490號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經該院以92年度毒聲字第783號裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於民國92年12月5日停止戒治出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第139號為不起訴處分確定，又因施用毒品案件，經本院及臺灣新北地方法院分別以95年度上易字第2251號及95年度訴字第3624號判決判處有期徒刑十月及七月確定，嗣經本院以96年度聲減字第1969號裁定減刑並定執行刑為有期徒刑八月確定，復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院分別以96年度易字第1127號及96年度易字第1886號判決判處有期徒刑八月及九月（減為有期徒刑四月又十五日）確定，嗣經臺灣新北地方法院以96年度聲減字第6915號裁定減刑並定執行刑為有期徒刑八月確定，經接續執行上開案件而於97年7月28日縮刑期滿執行完畢，再因施用毒品案件，經本院及臺灣新北地方法院分別以98年度上易第1674號及98年度簡第8533號判決判處有期徒刑八月及六月確定，經接續執行上開案件而於100年4月9日縮刑期滿執行完畢在案，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可按，則被告既前因施用毒品之行為，經法院裁定送強制戒治，並於強制戒治執行完畢後五年內，曾再犯前揭施用毒品案件而經論罪科刑，縱其於前開強制戒治執行完畢釋放五年後，再犯本件施用毒品犯行，揆諸前開判決意旨，仍應依法追訴，是檢察官提起本件公訴，於法並無不合。

是本件事證明確，被告此部分犯行亦堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣之；

次按，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆有①意圖營利而販入，②意圖營利而販入並賣出，③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

所謂著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，自行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述①、②販賣罪之著手，至其中③之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用；

至於37年6月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪，且所稱成立販賣鴉片罪，並未明言係既遂犯，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議及102年度台上字第1217號判決要旨足資參照）。

核被告陳敏如事實欄一所示之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

其如事實欄二所示之意圖營利而販入第二級毒品甲基安非他命行為，因未及賣出，應係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；

如事實欄三所示之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

又按意圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪，最高法院102年度台上字第414號判決意旨可資參照；

查被告如事實欄一所示行為係以營利之意圖販入第二級毒品甲基安非他命後，旋將其中部分出售予證人吳瑞陽即為警查獲，業經本院認定如前，揆諸前揭判決意旨，應為基於單一犯意之接續行為，而僅論以販賣第二級毒品既遂罪之實質一罪，公訴意旨認應另論毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，顯屬誤引法條，自應予以更正。

㈡又被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上等低度行為，為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪；

又其施用前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告如事實欄二所示部分已著手於販入第二級毒品甲基安非他命行為之實施，然尚未將毒品售出，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

又其所犯上開三罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

又被告前因施用第二級毒品案件，經本院及臺灣新北地方法院分別以98年度上易第1674號及98年度簡第8533號判決判處有期徒刑八月及六月確定，因接續執行上開二案件，而於100年4月9日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可參，其前曾受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯如事實欄一所示最重本刑為有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，是其所犯如事實欄一所示之販賣第二級毒品部分，應就無期徒刑以外之刑依法加重其刑。

又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；

查被告就如事實欄一、二所示販賣第二級毒品及販賣第二級毒品未遂犯行之全部犯罪事實，於偵查、原審及本院審理中均為肯定之供述而自白其犯行，有卷附之各該筆錄可憑，是其所涉前開如事實欄一、二所示之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並就如事實欄二所示販賣第二級毒品未遂部分，遞減輕其刑，另就如事實欄一所示販賣第二級毒品部分，依法先加後減之。

又被告及其選任辯護人雖主張如事實欄二所示之販賣第二級毒品未遂犯行應適用自首之規定減輕其刑云云，然依證人即查獲員警張坤憲於本院審理中證述之內容觀之，本件係於實施通訊監察期間，依據通訊監察所得內容，參酌先前查獲被告販賣第二級毒品予證人吳瑞陽之相關情形，另就被告此次販入第二級毒品行為予以跟監而查獲，足見職司犯罪偵查之公務員於查獲前對此部分犯罪事實及犯罪嫌疑人已有確切之根據而得為合理之懷疑，是被告於查獲之際縱曾向員警坦認犯行，亦難認有適用自首規定之餘地。

至被告雖於原審及本院審理時主張有供出來源而查獲上手之情形，然本案被告並未供述毒品來源而查獲其他毒品上手，此有臺北市政府警察局萬華分局106年2月9日北市警萬分刑字第10630540900號函（見本院卷第105頁）附卷可參，自不得適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑；

又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年臺上字第899號判例要旨參照），查被告所犯上開毒品危害防制條例第4條第2項之罪，因合於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，經此法定減輕事由予以減輕其刑，已難認有法重情輕之情形，況被告於上開期間內多次販入第二級毒品，且各次所販入之數量非微，顯無客觀上足以引起一般同情而應予憫恕之情狀，自無適用該條減輕其刑之餘地，併此敘明。

㈢公訴意旨另以：被告陳敏（所涉販賣第二級毒品未遂犯行，業經本院論罪科刑如前）於105年5月1日6時許，在高雄市○○○路○○○○○○○○○○○000號房，以832000元之代價，向綽號「小甲」之成年男子販入供己販賣所用之第二級毒品甲基安非他命5包，旋即基於運輸第二級毒品之犯意，利用不知情之葉家豪駕駛前開自用小客車，沿國道一號高速公路將上開所購得之第二級毒品甲基安非他命自高雄市運輸北上，惟尚未及賣出，旋經警於同日9時45分許，在泰安休息站查獲而不遂，因認被告陳敏此部分行為另涉有毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪嫌。

按毒品危害防制條例所稱「運輸」，概念上應如何予以闡釋，固非無爭議；

惟其既係刑事法上之「構成要件」，自應基於當代共通之學理，或本乎相關之法規，而為合乎立法本旨之闡釋，要非單純語意學上之解釋所能解決；

而運輸毒品，按照舊刑法之立法例，原限於「自外國販運」或「自外國輸入及輸出於外國」而言，嗣後為防止煙毒之蔓延，廢止前之禁煙治罪暫行條例始擴張其範圍，不僅處罰國際間之轉運及輸送毒品行為，即便是國內之運輸，亦在規範之內；

而現行毒品危害防制條例之立法目的，既在拔毒品貽害之本，杜絕流入之途，即著重毒品來源之截堵，以求禍害之根絕，解釋上固應從同；

且不論是否意在圖利，究係為人抑或為己，更不論其運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在內；

惟運輸毒品罪乃係故意作為犯，自須具備故意之主觀構成要件；

亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，主觀上尤須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足當之。

倘不問其犯意如何，祇因在兩區域間具有夾帶或持送之客觀作為，即概以運輸毒品之重罪論處，豈非所有在他地購毒而攜回住處者，不論目的，皆另犯運輸毒品重罪？故除知悉為毒品，而仍為國際間之轉運，或受託運送，以及行為人意圖營利販入毒品，並基於運輸之犯意，將毒品運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，同有運輸罪之適用者外，如僅係在國內某地販入或持有毒品而攜回自己住處藏放或使用，無運輸毒品之主觀犯意者，自難逕認另犯運輸之罪，最高法院102年度臺上字第961號判決要旨可資參照。

查本件依被告於偵審中所供述內容觀之，如事實欄二所示之第二級毒品甲基安非他命本係其向位於高雄市之賣家所購入，則其於購得上開第二級毒品後將之攜回，僅為其意圖販賣而購入上開第二級毒品後予以持有之行為，尚難認即為出於運輸之意思而為毒品之搬運輸送行為，參以本件被告係於北返途中即為警查獲，而依卷內現存事證，亦無從認定其所購得之上開第二級毒品業已洽得買主，自難認被告係持送他地交付買受人以完成賣出行為，揆諸前揭判決要旨，自難逕另論以運輸第二級毒品罪名，是此部分犯行尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分犯行與前開論罪科刑部分，有法條競合之吸收關係，爰不另為無罪之諭知。

四、上訴有無理由之判斷：㈠被告上訴意旨雖主張如事實欄三所示之施用第二級毒品犯行量刑過重云云，然量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，自不得任意指為違法；

查此部分犯行業經原審於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當，是被告猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

㈡原審認被告陳敏所涉如事實欄一、二所示犯行罪證明確而予論罪科刑，固非無見，惟查：①被告所涉如事實欄一之販賣第二級毒品犯行，應構成累犯，業經本院認定如前，原審未予適用，尚未有洽；

②被告所涉如事實欄二之販賣第二級毒品未遂犯行，不應另論以運輸第二級毒品罪名，亦經本院說明如前，原審以想像競合犯而從一重之運輸第二級毒品既遂論處，亦有未洽，此部分亦經被告執為上訴理由，因認原判決既有前開可議之處，部分並為被告上訴指摘所及，自屬無可維持，應由本院將原判決關於如事實欄一、二部分所處罪刑及所定執行刑部分均予以撤銷改判，且此部分判決係因適用法條不當而須予撤銷，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，不受不利益變更禁止原則之拘束。

爰審酌被告曾有施用毒品之前科，應知毒品之危害，猶漠視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，其意圖販賣第二級毒品藉以牟利，助長社會不良風氣，戕害國民身心健康，對我國社會造成莫大潛在危險，雖有部分毒品尚未售出即為警查獲，然考量查獲及出售之第二級毒品數量非微，兼衡其犯罪動機、目的、所生危害，暨其生活狀況、品行、智識程度，且於偵審中均坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就上訴駁回之如事實欄三部分合併定其應執行刑。

五、沒收：㈠按被告行為後，刑法關於沒收規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，此觀刑法施行法第10條之3第1項規定即明。

又依104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，是就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，應優先適用修正後刑法規定，而於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。

㈡毒品危害防制條例第18條、第19條於105年6月22日修正公布，依同條例第36條之規定自105年7月1日起施行。

而修正前毒品危害防制條例第18條第1項規定為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；

查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。

但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」，修正後該條項規定為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；

查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。

但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」；

又修正前該條例第19條第1項至第3項規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」、「為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產」、「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之」，修正後毒品危害防制條例第19條第1項、第2項規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」、「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」；

且上揭修正後之毒品危害防制條例第18條第1項前段及第19條第1項之規定，與修正後之刑法沒收規定，均於同日生效施行，自應回歸「特別法優先普通法」原則，即以前開毒品危害防制條例規定為刑法沒收之特別規定。

是關於本案所查扣之第二級毒品、供販賣第二級毒品所用之物，自應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段及第19條第1項之規定；

至於其他扣案應予沒收之施用第二級毒品所用之物及販賣第二級毒品所得之財物，因非上開毒品危害防制條例第18條項前段及第19條所規定之範疇，且於前開刑法修正後，亦無其他新增之特別沒收規定，自應適用前述修正後之刑法規定沒收，合先敘明。

㈢扣案之第二級毒品甲基安非他命8包（合計驗前淨重80.56公克，取樣0.12公克鑑驗用罄，合計驗餘淨重80.44公克，合計驗前純質淨重73.3公克）及第二級毒品甲基安非他命5包（合計驗前淨重4485.94公克，取樣0.009公克鑑驗用罄，合計驗餘淨重4485.85公克，合計驗前純質淨重4306.5公克），均為查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定分別於如附表編號一、二所示販賣第二級毒品罪之主文項下沒收銷燬之。

至包裝上開第二級毒品甲基安非他命之外包裝（分別計為8只及5只），並非不可與毒品分離，且係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用，因認分別係供被告販賣第二級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定於如附表編號一、二所示犯行之主文項下宣告沒收。

㈣扣案之夾鍊袋224個、電子磅秤3台、分裝鏟2支，均係供被告於事實欄一所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行所用之工具，業據被告於本院審理中供述在卷（見原審卷第99頁），另扣案之黑色背包1個，係供被告以事實欄二所示之販賣第二級毒品甲基非他命所用之物，亦有現場照片1幀附卷可佐（見偵卷第94頁），而扣案之搭配門號0000000000號、0000000000號之雙卡行動電話1支（含上開門號SIM卡各1張）、搭配0000000000號、0000000000號之雙卡行動電話1支（含上開門號SIM卡各1張），則係供被告與綽號「胖胖」之人聯絡各次販入第二級毒品甲基安非他命事宜所用，業據被告於偵查中供陳在卷（見偵卷第138頁），不問屬於被告與否，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定分別於如附表編號一、二所示犯行之主文項下宣告沒收之。

㈤扣案之殘渣袋4只，內含之第二級毒品甲基安非他命（量微無法秤重），亦為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定於施用第二級毒品罪之主文項下宣告沒收銷燬。

至扣案之外包裝殘渣袋4只，並非不可與毒品分離，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用，而認為被告所有供施用毒品所用之物，另扣案之玻璃球4個、塑膠吸管2支及吸食器1組，均為被告所有，且屬供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告於原審審理中供承在卷（見原審卷第99頁），應依刑法第38條第2項前段之規定於施用第二級毒品罪之主文項下宣告沒收。

又被告於事實欄一所示販賣第二級毒品犯行，所收取之價金55000元，雖未扣案，然係被告販賣第二級毒品毒品所得之財物，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項及第5項規定，於如附表編號一所示犯行之主文項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈥又車號0000-00號之自用小客車，固係供被告販入第二級毒品所使用之交通工具，然係被告向友人借用，僅有使用權，非被告所有，此據被告於偵查及原審審理中供述明確（見偵卷第296頁、原審卷第100頁），並有車輛詳細資料報表1份在卷為憑（見偵卷第371頁），且查無證據足認該車為被告實際所有或係車主無正當理由提供或取得，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第25條第2項、第47條、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項、第5項，刑法施行法第10條之3第1項，判決如主文。

本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 黃雅君
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅仁
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表：
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│編號│犯罪事實    │主                 文           │
├──┼──────┼────────────────┤
│    │            │陳敏販賣第二級毒品，累犯，處有期│
│    │            │徒刑陸年；扣案之甲基安非他命捌包│
│一  │如事實欄一所│（合計驗餘淨重捌拾點肆肆公克）沒│
│    │示          │收銷燬；扣案之包裝上揭甲基安非他│
│    │            │命外包裝袋捌只、夾鍊袋貳佰貳拾肆│
│    │            │只、電子磅秤參臺、分裝鏟貳支、搭│
│    │            │配門號○○○○○○○○○○號、０│
│    │            │九七九０三七八六三號雙卡行動電話│
│    │            │壹支（含上開門號SIM卡各壹張）、 │
│    │            │搭配門號○○○○○○○○○○號、│
│    │            │○○○○○○○○○○號雙卡行動電│
│    │            │話壹支（含上開門號SIM卡各壹張） │
│    │            │，均沒收；未扣案之販賣毒品所得新│
│    │            │臺幣伍萬伍仟元沒收，如全部或一部│
│    │            │不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其│
│    │            │價額。                          │
├──┼──────┼────────────────┤
│    │            │陳敏販賣第二級毒品，未遂，處有期│
│    │如事實欄二所│徒刑肆年陸月；扣案之甲基安非他命│
│二  │示          │伍包（合計驗餘淨重肆仟肆佰捌拾伍│
│    │            │點捌伍公克）沒收銷燬；扣案之包裝│
│    │            │上開甲基安非他命外包裝袋伍只、黑│
│    │            │色背包壹個、搭配門號０九０九三二│
│    │            │六０七三號、○○○○○○○○○○│
│    │            │號雙卡行動電話壹支（含上開門號  │
│    │            │SIM卡各壹張）、搭配門號０九０九 │
│    │            │一七六五０七號、０九八七一九八一│
│    │            │三二號雙卡行動電話壹支（含上開門│
│    │            │號SIM卡各壹張），均沒收。       │
├──┼──────┼────────────────┤
│    │            │陳敏施用第二級毒品，處有期徒刑柒│
│    │如事實欄三所│月；扣案之殘渣袋肆只內含之甲基安│
│三  │示          │非他命（量微無法秤重）沒收銷燬之│
│    │            │；扣案之外包裝殘渣袋肆只、玻璃球│
│    │            │肆個、塑膠吸管貳支及吸食器壹組，│
│    │            │均沒收之。                      │
└──┴──────┴────────────────┘