臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上訴,3175,20170508,2

臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第3175號
上 訴 人
即 被 告 李彗綺
選任辯護人 江政俊律師
陳俊隆律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第441號，中華民國105年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第7107號、104年度偵字第26548號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第二級毒品未遂部分撤銷，該部分公訴不受理。

理 由

一、公訴意旨略以：甲○○於民國89年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院少年法庭裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由該少年法庭裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年8月20日執行完畢釋放，前述觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內，復於93年間，因施用毒品案件，經同法院以93年度簡字第4646號判決判處有期徒刑4月確定；

又於94年間，因施用毒品案件，經同法院以94年度簡字第4944號判決判處有期徒刑5月確定；

再於97年間，因施用毒品案件，經同法院以98年度易字第280號判決判處有期徒刑7月確定（上開徒刑均已執行完畢）；

於103年間，再次因施用毒品案件，經同法院以103年度審易字第1262號判決判處有期徒刑5月確定，於103年12月23日易科罰金執行完畢。

猶不知悛悔，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用及販賣，竟於104年4月底某日，在新北市蘆洲區集賢路某網咖內，以1公克甲基安非他命新臺幣（下同）320元之代價，向真實姓名、年籍不詳綽號「小雨」之成年女子，購得第二級毒品甲基安非他命13包（合計純質淨重已逾20公克）及第三級毒品氟硝西泮34粒（合計純質淨重未逾20公克，其涉嫌持有第三級毒品部分，另由報告機關依毒品危害防制條例之權責裁處），而非法持有純質淨重20公克以上之第二級毒品，進而意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有內含門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，作為其聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命事宜之聯絡電話，與持有門號為0000000000號行動電話之劉忠福以LINE通訊軟體取得聯繫，由劉忠福於同年7月8日晚間10時13分以LINE傳送「妹子，如果我要兩個，你要算我多少」、同日晚間10時17分傳送「明天早上十點，就在玉山銀行見面，既（按，「記」字之誤）得帶兩個，見面再談好嗎？」之毒品交易訊息至甲○○上開門號行動電話後，甲○○再於翌（9）日凌晨2時29分以LINE回傳「一樣算你四五」之毒品交易訊息予劉忠福，而約定於同（9）日上午10時許，在新北市○○區○○路000號之玉山商業銀行集賢分行，由甲○○以1公克甲基安非他命4,500元之價格，販賣重量2公克之甲基安非他命予劉忠福供其施用1次，嗣因故未完成交易而販賣未遂。

甲○○再於同年9月19日上午10時許，在新北市蘆洲區集賢路某網咖廁所內，以將上開持有之甲基安非他命置放於玻璃球內燒烤藉以吸取煙氣之方式，施用甲基安非他命1次。

嗣於同年9月19日中午12時35分許，在新北市○○區○○路0段000號前為警查獲，當場扣得第二級毒品甲基安非他命13包（淨重共計39.0620公克，驗餘淨重共計38.8498公克，純質淨重共計為39.0182公克）、第三級毒品氟硝西泮34粒、玻璃球吸食器2個、分裝勺1支及分裝袋24個等物，並徵得其同意採集尿液檢體送驗後，檢驗結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，而循線查悉上情。

因認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌（施用第二級毒品部分，業經本院於106年2月24日以上訴不合法定程式駁回甲○○上訴而確定）。

二、按被告死亡者，應諭知公訴不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第5款、第307條分別定有明文。

三、查上訴人即被告甲○○（下稱被告）因違反毒品危害防制條例案件，經原審諭知販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑4年部分之判決。

被告不服該判決，上訴本院後，其業於106年3月27日死亡，有戶役政查詢之個人基本資料之查詢結果在卷可稽（本院卷第160頁），又被告之身分證統一編號曾於105年12月23日更改，亦有統號更改紀錄資料查詢結果存卷可按（本院卷第162頁），堪認死亡之甲○○確為本件被告無訛。

是原審法院未及審酌，自應由本院將原審關於販賣第二級毒品未遂部分之實體判決撤銷，改諭知該部分不受理判決，以期適法，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第5款、第307條判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 8 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲
法 官 許宗和
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳媖如
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日