臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上訴,885,20160608,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第885號
上 訴 人
即 被 告 余國輝
林宜潔
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第72號，中華民國105 年1 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第6999號、103 年度偵字第8624號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

乙○○緩刑貳年。

事 實

一、甲○○自民國102 年6 月18日起，在改制前桃園縣平鎮市○○○○○○○○○○路0 段000 號，經營「伊林養生館」，擔任名義與實際負責人，並聘請乙○○擔任櫃臺人員，負責接待男客、收取款項、環境維護以及指派按摩小姐為男客服務之工作。

詎甲○○、乙○○竟基於意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，為下列妨害風化行為：㈠甲○○先僱用已成年之羅玉娟，假借按摩名義，在伊林養生館媒介、容留羅玉娟與前往消費之不特定男客進行俗稱「半套」之猥褻行為（即替男客撫摸、按摩生殖器直至男客射精為止），代價為每次90分鐘收費新臺幣（下同）1,000 元，店家從中抽取400 元牟利。

嗣員警閻立豪因取締色情勤務，於103 年3 月11日下午3 時許，喬裝客人前往伊林養生館消費，由乙○○接待、收費並引導至2 樓包廂後，指派羅玉娟為閻立豪服務，羅玉娟先為閻立豪按摩，約20至25分鐘後，即以手觸碰閻立豪生殖器附近部位，並詢問閻立豪「那我幫你撫摸了，有需要嗎？」、「你有需要嗎？」暗示要為閻立豪提供半套性交易服務，閻立豪假意答應，羅玉娟即以手沾取乳液後撫摸閻立豪之生殖器，為閻立豪提供半套性交易服務，閻立豪見時機成熟，即表明身分而當場查獲，並扣得乳液1 瓶。

㈡甲○○另僱用已成年之李玉華，假借按摩名義，在伊林養生館媒介、容留李玉華與前往消費之不特定男客進行半套性交易服務之猥褻行為，代價亦為每次90分鐘收費1,000 元，店家從中抽取400 元牟利。

嗣員警李博翔因取締色情勤務，於103 年3 月13日晚間7 時37分，喬裝客人前往伊林養生館消費，由乙○○接待、收費並引導至2 樓包廂後，指派李玉華為李博翔服務，李玉華先為李博翔按摩，約20分鐘後，李玉華即輕聲詢問李博翔是否要從事半套性交易服務，並以手碰觸李博翔生殖器附近部位，暗示可提供半套性交易服務，李博翔假意答應後，李玉華即褪去李博翔身上所著由店家提供之短褲，再以手撫摸李博翔之生殖器，為李博翔提供半套性交易服務，李博翔即表明身分而當場查獲。

二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、關於證據能力方面 ㈠上訴人即被告甲○○、被告乙○○於本院所為之供述，非出於強暴、脅迫或其他非法方式取得，依刑事訴訟法第156條規定及最高法院102 年度台上字第1585號判決意旨，其自白出於任意性，有證據能力。

㈡刑事訴訟法第159條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。

本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。

當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。

此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院99年度台上字第3425號判決）。

被告甲○○、乙○○於原審104 年1 月20日準備程序均表示：「（對於檢察官所提出之前開犯罪事實之證據方法，有何意見？）均同意有證據能力。」

（原審審訴卷第30頁），本院105 年4 月29日準備程序，受命法官問以：「提示原審審訴卷第30頁，妳們均表示檢察官提出之證據方法均同意作為證據。

有何意見？」檢察官、被告2 人均答以：「沒有意見。」

（本院卷第91-92 頁），是以，本件相關證據，因當事人之積極行使處分權，本院並認為適當，自有證據能力。

㈢本院下列所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序而取得，訴訟關係人於本院亦未主張排除其證據能力，在本院言詞辯論終結前復均未表示異議，本院審酌各非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，應認均有證據能力。

二、認定犯罪之證據及理由 ㈠被告甲○○、乙○○對本件犯罪事實不予爭執被告甲○○、乙○○雖於本院準備程序對前揭犯罪事實一度表示並不知情，然嗣於本院105 年5 月25日審判程序，審判長就本件犯罪事實訊問被告，其2 人均答：「沒有意見。」

（本院卷第118 頁），續在本案辯論時，檢察官論告表示「被告2 人就檢察官起訴之犯罪事實已坦承不諱…」等語後，被告2 人隨即稱：「沒有答辯。」

（本院卷第119 頁反面），在最後陳述前，審判長就科刑範圍訊問意見時，被告2 人均答：「請從輕量刑並給予緩刑。」

（本院卷第119 頁），被告2 人對前揭犯罪事實不予爭執，足認已為認罪之表示。

㈡證人即按摩小姐羅玉娟、李玉華於警詢、偵訊，就被告甲○○經營伊林養生館，擔任伊林養生館之名義與實際負責人，並僱用其等擔任伊林養生館之按摩小姐，被告乙○○則為該店櫃臺人員，負責接待、收款、環境維護以及指派小姐之工作，而伊林養生館之消費方式為按摩90分鐘收費1,000 元，店家抽取400 元，其餘歸按摩小姐取得，其等並分別接待證人即員警閻立豪、李博翔等情，證述明確（偵字第6999號卷第24-25 頁、第79頁，偵字第8624號卷第26-27 頁、第81頁）。

㈢證人即員警閻立豪於偵訊時證稱：其於103 年3 月11日下午至伊林養生館查緝，進入店內後，由被告乙○○接待，其並將消費金額1,000 元交給被告乙○○，被告乙○○帶其至2樓包廂，之後按摩小姐即證人羅玉娟進入包廂幫其按摩，一開始是正常的按摩，約20分鐘後，證人羅玉娟在其背部按摩，有挑逗的意味，並觸碰其生殖器附近，接著證人羅玉娟請其轉成正面，其認為證人羅玉娟是在示意要從事半套性交易服務，便問證人羅玉娟是否要開始半套性交易服務，證人羅玉娟主動問其在別間店有無做過這種服務，其回稱其很少來這種店，是聽朋友說的，並詢問證人羅玉娟是否有提供半套性交易服務，證人羅玉娟以乳液塗抹在其生殖器時其便表明身分（偵字第6999號卷第72-73 頁）；

於原審具結證稱：其於103 年3 月11日在桃園縣政府警察局平鎮分局建安派出所服務，並有至伊林養生館執行取締色情勤務，其進入店內後是由被告乙○○出來接待，並帶其進入2 樓包廂內，其將費用1,000 元交給被告乙○○，並換穿店家所提供之短褲，然後按摩小姐即證人羅玉娟進來，一開始其是趴著，證人羅玉娟是正常按摩，按摩約25分鐘左右，證人羅玉娟一隻手在其生殖器附近撫摸，一隻手在其背部搔癢，並對其說「那我幫你撫摸了，有需要嗎？」其擔心證人羅玉娟起疑，便要求證人羅玉娟先按摩頭部，之後證人羅玉娟在其生殖器附近撫摸、挑逗，暗示要從事性交易服務，其問說要開始了嗎，其心裡覺得證人羅玉娟即將要從事半套性交易服務，證人羅玉娟便叫其翻過身，又拿乳液倒在自己手上，用沾有乳液的手撫摸其生殖器上，要為其提供半套性交易服務，其便表明身分等語（原審訴字卷第56-57 頁反面、第58頁反面- 第60頁）。

㈣證人即員警李博翔於偵訊時證稱：其於103 年3 月13日喬裝為男客至伊林養生館消費，伊林養生館是列管的查緝地點，櫃臺人員是被告乙○○，由被告乙○○負責接待、帶其至2樓包廂並向其收1,000 元，被告乙○○要其在包廂內等待，又通知按摩小姐即證人李玉華進入包廂，沒多久證人李玉華到場為其按摩，一開始是很正常的指壓，過了約20分鐘後，證人李玉華要其翻面，並用手指觸摸其胸部，其告訴證人李玉華說其怕癢，證人李玉華整個臉貼在其耳邊，小聲詢問其「要不要」，其認為證人李玉華就是在詢問其是否要從事半套性交易服務，其問要多少錢，證人李玉華說隨意，當時證人李玉華見其沒有反應，便拿其手觸碰證人李玉華的胸部，其對證人李玉華表示會害羞，證人李玉華要其不要害羞，並以氣音說「不用錢、我幫你做」，一陣閒聊後，證人李玉華問其要加強哪裡，並用手摸其生殖器，其假意答應，證人李玉華便將其所著之短褲脫掉，其就表明身分（偵字第8624號卷第74-75 頁、第82頁）；

於原審具結證稱：其於103 年3月13日服務於桃園縣政府警察局平鎮分局平鎮派出所，並有至伊林養生館執行取締色情勤務，伊林養生館係經列管的治安顧慮場所，其進入伊林養生館後，係由被告乙○○接待，沒有看到被告甲○○，被告乙○○帶領其至2 樓包廂內，並向其收取1,000 元，進入包廂內後，其替換店家所提供的短褲，因為天氣很冷，其便去開現場的鹵素燈，之後證人李玉華叫其趴在按摩床上，先為其從事一般的按摩，大約按摩20分鐘後，證人李玉華叫其翻身過來，以手指在其乳頭附近畫圈圈，並俯身在其耳旁小聲詢問其要不要做，依其理解便是要為其提供半套性交易服務之意，其詢問證人李玉華要多少錢，證人李玉華表示不用多加錢，證人李玉華見其沒有什麼反應，又拿其手去觸碰證人李玉華之胸部，再以手觸碰其胸部，且以手在其生殖器部位附近游移，暗示要為其提供半套性交易服務，其跟證人李玉華說會怕癢、會害羞，然後證人李玉華又問其要不要做，其便答應，但其忘記是口頭說好，或是以身體回應，證人李玉華即褪去其短褲，以手觸碰其生殖器，其便表明身分，請外面的同事進來，其於偵訊時表示證人李玉華先對其說隨意，後來才對其說不用錢等語為正確，因偵訊時距離本案案發時較近，其對本案之印象較為清楚，其印象最深刻的是不用再加收任何費用等語（原審訴字卷第42-44 頁、第46-47 頁反面）。

㈤原審當庭播放證人閻立豪、李博翔至伊林養生館消費時之現場蒐證錄音光碟，勘驗結果，其內容與證人閻立豪、李博翔證述情節相符（原審訴字卷第17頁反面- 第24頁、第27頁反面-第32 頁反面）。

㈥此外，復有卷附「伊林養生館」名片1 張、現場照片19張、商業登記抄本可資佐證（偵字第6999號卷第38頁、第40-43頁、第45頁，偵字第8624號卷第43-48 頁）。

㈦由原審勘驗警方蒐證錄音，可知證人羅玉娟向證人閻立豪表示可以提供半套性交易服務之過程，並未提及需另外收費（原審訴字卷第27頁反面-32 頁反面），證人李博翔於偵訊及原審復證稱：證人李玉華對其表示要為其提供半套性交易服務，其問證人李玉華金額多少，證人李玉華先說隨意，後來說不用加錢等語（偵字第8624號卷第74-75 頁，原審訴字卷第47頁），參以證人羅玉娟、李玉華證述係自客人給付之按摩費用中抽取固定成數之金額作為薪資等情觀之，可知伊林養生館所提供之按摩服務，無論實際提供按摩服務者為何人，均有半套之性交易服務，且各按摩小姐並不因提供半套性交易服務，而能收取額外報酬，則半套性交易服務，顯非僅係按摩小姐之個人行為，而係出自被告甲○○授意，用以招攬顧客。

㈧又本件查緝員警前往伊林養生館之按摩包廂，均設置於2 樓，業經證人閻立豪、李博翔證述屬實，而依卷附警方拍攝之現場照片，該養生館通往二樓之木門另加裝門鎖（偵字第6999號卷第41頁、偵字第8624號卷第44頁），被告甲○○於本院復供稱：「（你們有幾位小姐、幾位男師傅？）男師傅3 位，他們在一樓按摩。」

（本院卷第94頁），由此可知，伊林養生館刻意以按摩服務人員之性別，區分不同空間，若該養生館僅有提供單純按摩，實無需特別作此區隔，並以門鎖加以阻隔之必要，推究其原因，應係按摩小姐提供不法之服務，該養生館有意規避查緝而作此區隔。

是以，實際經營之被告甲○○，與實際負責接待、帶領男客前往2 樓之被告乙○○，對此當無不知之理。

㈨綜上，被告甲○○、乙○○意圖營利，媒介、容留女子與他人為猥褻之犯行，堪以認定。

三、論罪之說明㈠刑法上所謂猥褻行為，係指性交以外有關風化之一切色慾行為，在客觀上足以引起他人性慾，主觀上足以滿足自己色情者而言。

又刑法第231條圖利容留性交、猥褻罪所稱之「媒介」，係指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻行為；

「容留」則係提供為性交或猥褻行為之場所而言，倘並有媒介行為，仍不失為容留行為之性質，因而容留、媒介之犯行性質上為吸收犯，在法律上評價為實質上一罪（最高法院91年度台上字第5139號判決、94年台上字第1800號判決、96年度台上字第707 號判決參照）。

核被告甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第231條第1項前段之意圖營利容留女子與他人為猥褻行為罪。

㈡被告甲○○、乙○○所為2 次意圖營利容留女子與他人為猥褻行為之犯行，時間不同、犯意各別，均應予分論併罰。

㈢被告甲○○、乙○○，就前揭2 次犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈣檢察官起訴書就被告乙○○所犯罪名，誤載為刑法第231條第1項前段之意圖營利「媒介」女子與他人為猥褻行為罪，經原審蒞庭檢察官更正為容留罪（原審訴字卷第64頁），併此敘明。

四、原判決之評斷原審認被告2 人罪證明確，適用刑法第231條第1項前段，論以共同意圖營利容留女子與他人為猥褻行為罪2 罪，並審酌被告甲○○、乙○○，竟以非法媒介及容留成年女子與他人為猥褻之行為，藉以營利，違反國家對性交易產業之管制秩序，本院並兼衡被告2 人前無犯罪紀錄，犯罪參與程度、犯罪態度及其他一切情狀，認原審就被告甲○○2 次犯行，分別量處有期徒刑4 月、4 月，定應執行有期徒刑6 月，就被告乙○○2 次犯行，分別量處有期徒刑3 月、3 月，定應執行有期徒刑4 月，並均諭知易科罰金之折算標準，及依法沒收供犯罪所用之物，其認事用法及量刑，洵屬適法正當。

被告2 人上訴，初否認犯罪，嗣請求從輕量刑，為無理由（詳如後述），應予駁回。

五、上訴之評斷㈠被告2 人上訴，初否認犯罪，嗣承認犯行，本院就被告2 人犯行業已認定如前，於茲不贅。

㈡量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103 年度台上字第331號判決、104 年度台上字第2563號判決、104 年度台上字第2577號判決參照）。

原判決審酌被告甲○○、乙○○之分工情形、所容留女子為猥褻行為之人數、次數、情節、手段、其等之前科素行及其他一切情狀後予以量刑，已以被告2 人之責任為衡量基礎，復依刑法第57條各款所列情狀予以審酌，其量刑裁量權之行使，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，難認有何不當。

被告2 人上訴，請求從輕處罰，難謂有理。

六、緩刑之說明㈠被告甲○○不予緩刑之說明緩刑屬於刑罰權作用之一環，具有刑罰權之具體效應，亦即犯罪行為人因其犯罪行為而受論罪科刑，具有明確之刑罰宣示，但因基於刑事政策考量，認為其不需進入機構性處遇接受刑罰之執行較為適當，乃設定一定觀察期間，並配合緩刑期內附條件機制。

最高法院特指出：諭知緩刑為審判官之職權，本有自由裁量之餘地，而緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之（最高法院19年上字第2043號判例、90年度台上字第4406號判決參看）。

是以，法院對犯罪行為人宣告緩刑時，應考量該犯罪行為對於法益之侵害程度，倘無暫不執行刑罰為適當之情形，即不宜宣告緩刑，否則，不僅對被告不足生警惕之效，更無法反映被告犯行侵害法益之嚴重性，亦難以達到刑法應報、預防、教化之目的。

查司法院釋字第649 號解釋於97年10月31日宣告身心障礙者保護法按摩業專由視障者從事之規定違憲，相關規定自該解釋公布之日起至遲於屆滿3年時失效，其目的在督促主管機關就適合視障者從事之職業予以訓練輔導，踐履憲法扶助弱勢自立發展之意旨、促進實質平等之原則與精神，坊間非視覺功能障礙者從事之按摩業者亦因而如雨後春筍林立，然被告甲○○竟以經營按摩養生館為幌子，實際卻非法媒介及容留成年女子與他人為猥褻之行為，以此牟利，無異物化女人，破壞國家對性交易產業之管制秩序，參以被告甲○○先前所經營之兩家養生館，即有因涉嫌性交易而遭查獲之紀錄，有本院前案紀錄表在卷可稽，被告甲○○不知收斂，再度挑戰法律，實無暫不執行為適當之情事，本院認應藉由刑之處罰而達警惕被告不法之目的，自不宜為緩刑之宣告。

被告甲○○上訴，請求本院為緩刑之宣告，無從准許。

如被告甲○○無力繳納易科罰金之金額，得易服社會勞動，併予敘明。

㈡被告乙○○宣告緩刑之說明 被告乙○○前無犯罪紀錄，有本院前案紀錄表在卷可參，其受僱於被告甲○○，並分別於原審及本院表示：「（薪水）一個小時100 元。」

（偵字第8624號卷第44頁）、「薪水一天才700 元」（本院卷第91頁反面），被告乙○○因經濟能力不佳，始受僱於被告甲○○而觸法，並未因容留、媒介性交易而增加收入，又本案迄今已逾2 年，偵查、審判階段均費時調查，被告乙○○往來奔波，經此教訓，當知警惕，其現懷有身孕，「不知如何繳納罰金」（本院卷第91頁），倘之後易服社會勞動，無異增加照護人力之耗費，本院認所宣告之刑，以暫不執行為當，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 8 日
刑事第七庭審判長法 官 周政達
法 官 汪梅芬
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 105 年 6 月 8 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第231條第1項前段 （圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。