臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上訴,893,20160624,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第893號
上 訴 人
即 被 告 吳逸群
選任辯護人 李秋銘律師（扶助律師）
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院105 年度訴字第9 號，中華民國105 年2 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104 年度偵字第5980號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

吳逸群犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣壹萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個；

槍枝管制編號：0000000000) 沒收。

事 實

一、吳逸群明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，不得非法持有，竟基於持有具殺傷力改造手槍之犯意，於民國103 年8 月間，在其宜蘭縣五結鄉○○路0 段00巷00號住家，自身分不詳之人處，因故取得而持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 把（含彈匣1 個；

槍枝管制編號：0000000000）及無法證明有殺傷力之子彈1顆（持有子彈部分，應如後述而不另為無罪之諭知）。

嗣於104 年10月16日晚間10時許，吳逸群攜帶上開槍彈外出，並與友人陳士儀在宜蘭縣羅東鎮中山路3 段與公園路之交岔路口附近小吃部（近羅東夜市）飲酒，因與不詳人士發生衝突而心生不悅，竟獨自持上揭槍彈，在小吃部附近對空鳴發一槍後離去。

經警追查後，吳逸群於有偵查犯罪權限之機關或公務員發覺其犯罪前之104 年10月27日上午10時44分許，向宜蘭縣政府警察局羅東分局自首而願受裁判，並帶同警方前往上址住處扣得前揭改造手槍1 把（含彈匣1 個）。

二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。

本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告以及辯護人就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。

二、訊據上訴人即被告吳逸群對於前揭犯罪事實坦承不諱，核與陳士儀之證述情節大致相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片等在卷可參（偵查卷第19至23頁）；

扣案之改造手槍1 把（含彈匣1 個；

槍枝管制編號：0000000000），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係改造之手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，加裝土造金屬撞針及換裝土造金屬槍管改造而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局104 年11月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（偵查卷第48頁）。

足認被告此部分任意性自白與事實相符，應可採信。

被告雖供稱扣案槍枝係受友人陳侯宇所委託而代為保管藏放，但陳侯宇已於104 年7 月30日亡故，有個人戶籍資料查詢結果在卷可佐（偵查卷第16頁），警方因此未能續查被告所稱上情之真實性，亦經承辦員警莊樹松證述在卷（本院卷第88頁），自難單憑被告片面陳述而認定其確受陳侯宇委託而寄藏扣案槍枝，僅能認定被告確有取得而持有扣案槍枝之事實。

爰認定被告於其供稱之103 年8 月間，在其宜蘭縣五結鄉○○路0 段00巷00號住家（原審卷第41頁），自身分不詳之人處，因故取得而持有扣案槍枝。

綜上所陳，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪方面㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。

㈡按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。

又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。

本件案發後，警方並未鎖定被告為犯罪嫌疑人，被告於有偵查犯罪權限之機關或公務員知悉其為持槍及開槍之行為人前，即前往警局自首犯行，並於警詢中主動供出持有改造槍枝放置之位置，並帶同警員前往起出槍枝等情，有調查筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲照片等在卷可參（偵查卷第9 至14、19至23頁），並經承辦員警莊樹松證述明確（本院卷第86至88頁），已符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首之要件，應依法減輕其刑（依刑法第66條規定，有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。

但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二）。

㈢又被告非法持有具殺傷力之槍枝，甚至公然對空鳴槍，並無犯罪之特殊原因與環境。

而刑法第59條所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用該規定酌減其刑。

被告犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，法定刑為「3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，因符合前揭自首規定，最低刑期得減至有期徒刑1 年以上，並無科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重而情堪憫恕之情形，自無刑法第59條規定之適用。

四、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨略以：被告於不詳時間、地點，以不詳之代價，取得而持有子彈1 顆，涉犯槍砲彈刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪云云。

㈡按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

又槍砲彈藥刀械管制條例所稱彈藥，依該條例第4條第1項第2款規定，係指同條項第1款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物而言。

故就其立法意旨言，若「子彈」未具殺傷力或破壞性者，即不屬該條例所列管之子彈甚明（最高法院94年度台上字第5716號判決意旨參照）。

㈢被告雖坦承於上開時地將其持有之子彈1 顆以扣案之改造手槍對空擊發，但本案並未查獲擊發後之彈殼，無從認定該子彈之類別、口徑，且因被告自稱當時對空鳴槍，亦無從判定該子彈是否具有殺傷力或破壞性。

檢察官所舉出之事證因不能證明此部分犯行，仍有合理之懷疑存在，本院無從形成有罪之確信，本應就此部分為無罪之判決，但因公訴意旨認此部分與上開論罪部分間具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

五、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠本案無從認定被告係受陳侯宇委託而藏放扣案槍枝，僅能論以非法持有槍枝罪，原判決改論以非法寄藏槍枝罪，容有可議；

㈡槍砲彈藥刀械管制條例18條第1項前段規定，為刑法第62條但書所示之自首特別規定，自應優先適用。

原判決未察，逕依刑法第62條前段規定減輕其刑，自有未當；

㈢卷內事證並無法認定被告持有而擊發之該顆子彈具有殺傷力，應如前述而於判決理由中敘明不另為無罪之諭知，原判決未予究明，而與非法寄藏槍枝部分論以想像競合犯，亦有失出。

被告上訴意旨雖以被告家中尚有健康狀況不佳之父親需要照料，請求宣告緩刑云云。

然本案並無宣告刑暫不執行為適當之情（理由詳如後述），被告上訴為無理由。

但原判決既有前述可議之處，仍應由本院撤銷改判。

六、爰審酌被告未經許可，無故持有改造槍枝，對社會治安及他人生命、身體之安全構成潛在威脅，且因細故即在公眾出入頻繁之夜市附近，持之對空鳴槍，法治觀念明顯偏差，併慮其犯後坦承罪行，態度尚可，暨其犯罪動機、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

扣案之改造手槍1 把（含彈匣1 個），係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。

七、又緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。

關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。

本案被告前因兒童及少年性交易防制條例（已修正公布名稱為兒童及少年性剝削防制條例）案件，經判處有期徒刑2 月、緩刑2 年確定，於103 年10月8 日緩刑期滿，緩刑宣告未經撤銷，其刑之宣告失其效力，固有本院被告前案紀錄表在卷可查。

惟被告自承於103 年8月間取得扣案槍枝，足見其於前案緩刑期間內即非法持有槍枝，復攜帶外出，僅因細故而在公眾出入頻繁之夜市附近對空鳴槍，難謂無擁槍自重之心態，且其所為上開犯行對於公眾具有相當危險性，並無以暫不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官楊四猛到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 24 日
刑事第八庭審判長法 官 陳世宗
法 官 孫惠琳
法 官 楊皓清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 李文傑
中 華 民 國 105 年 6 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。