臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上訴,904,20160615,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第904號
上 訴 人
即 被 告 林暐凱
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度審訴字第2113號，中華民國105年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第8243號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林暐凱前於民國95年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院，下同）以95年度毒聲字第2492號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以96年度毒聲字第1275號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年4月1日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官以97年度戒毒偵字第202號為不起訴處分確定。

㈠又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之101年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度訴字第1670號判決判處有期徒刑7月，嗣經臺灣高等法院、最高法院判決駁回上訴而確定。

㈡復於101年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度訴字第2203號刑事判決判處有期徒刑7月，經本院以102年度上訴字第457號判決駁回上訴而確定。

㈢復於102年間，因偽造文書等案件，經臺灣臺中地方法院以102年訴字第384號刑事判決判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑4月。

而上開㈠至㈢之數罪刑，經臺灣臺中地方法院以102年度聲字第2526號裁定更定應執行有期徒刑1年4月確定，甫於104年2月19日徒刑執行完畢出監（於本案構成累犯）。

二、詎林暐凱猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第1級、第2級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年9月15日某時，在其新北市○○區○○路0段000巷0號住處內，將毒品海洛因及甲基安非他命同時置入注射針筒摻水後，以靜脈注射之方式，同時施用毒品海洛因及甲基安非他命1次。

嗣於同年月16日下午3時許，在新北市○○區○○路0段000號前，因另案通緝為警緝獲，經警徵得其同意採尿送驗，檢驗結果發現呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。

三、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。

查本件被告林暐凱被訴違反毒品危害防制條例案件，就本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且公訴人、被告於原審及本院準備程序、審理程序時對被告以外之人於審判外之供述，包括供述證據、文書等非供述證據等證據，就各該證據能力均未表示爭執，而迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，且經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本判決所引用如下揭所示之供述證據、非供述證據等，均俱有證據能力，合先敘明。

二、上訴人即被告林暐凱如何於104年9月15日某時，在其新北市○○區○○路0段000巷0號住處內，將毒品海洛因及甲基安非他命同時置入注射針筒摻水後，以靜脈注射之方式，同時施用毒品海洛因及甲基安非他命1次之事實，業經被告於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱，且被告於上開時間為警採尿送驗後，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，判定有安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，有新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表（檢體編號：H0000000號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於104年9月30日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：H0000000號）各1份附卷可稽（見偵查卷第5至6頁）。

再按海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，根據Yong及LiK在Bulletinon Narcotics所發表之報告，施用嗎啡、海洛因等藥物後1小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分。

至於施用多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及Welch發表於Journal of Analytical Toxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4至4.2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時；

又依據Clarke's Analysis of Drugs and Poisons第3版記載，施用甲基安非他命能快速吸收，甲基安非他命於人體之半衰期約為9小時，施用後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，其中約43%以甲基安非他命原態排出，5%以安非他命排出，一般可檢出之最長時間為1至5天，分別業據行政院衛生署管制藥品管理局（現更名衛生福利部食品藥物管理署）90年5月4日管檢字第93902號、96年6月25日管檢字第0000000000號函釋在案，足認被告任意性之自白核與事實相符，應堪採信。

三、查非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同施用方式，海洛因與安非他命置於玻璃球內併同施用，亦可能為吸毒者吸食海洛因與安非他命方式之一，國內確有將海洛因及安非他命或甲基安非他命混用之案例，行政院衛生署管制藥品管理局94年12月21日管檢字第0000000000號函闡釋甚明。

依被告供稱：伊係將海洛因及甲基安非他命同時摻水置入注射針筒內，以靜脈注射之方式施用等語，所述與上揭函文闡述之學理無違，復無其他積極證據可供證明被告為本件犯行時，確為分別施用毒害海洛因及甲基安非他命，本於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應採對被告有利之判斷，足認被告上開供述情節，尚屬可信。

再依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次、97年第5次刑事庭會議決議意旨參照）。

經查，本件被告曾送觀察勒戒、強制戒治後，復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內即101年間，因施用毒品案件，經法院判決判處罪刑確定等情（詳細科刑紀錄，如事實欄一所載），此有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「5年後再犯」之情形，揆諸上開最高法院決議意旨，縱其本次所犯施用毒品案件，距上開觀察勒戒、強制戒治執行完畢已逾5年，仍應由本院依法論罪科刑。

綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

四、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第1級、第2級毒品，不得非法持有、施用，被告非法施用毒品海洛因、甲基安非他命，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

又被告為供施用前而持有各該級毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。

而查被告以一施用行為同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

而查被告有事實欄一所載之前科及執行記錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

至被告雖以其為警查獲時即向警坦承施用毒品海洛因及甲基安非他命，嗣於偵查中及法院審理時亦均坦承施用毒品，應屬自首，依法應減輕其刑乙節，惟查被告於104年9月16日下午3時許，在新北市○○區○○路0段000號前，因另案通緝為警緝獲，而於警詢時，固向警供承施用毒品犯行，然依警訊筆錄所載，被告僅向警坦承施用毒品海洛因，且被告供承施用毒品海洛因時間是104年9月1日下午3時許，在其新北市○○區○○路0段000巷0號住處房間內施用，此有被告警訊筆錄可參，而依被告於本院準備程序時並自承於104年9月1日至同年9月16日尚有施用毒品之事實，茲查被告於104年9月16日下午3時許為警查獲前，除施用毒品海洛因外，顯尚有施用毒品甲基安非他命，惟被告僅供認施用毒品海洛因，且被告亦未向警坦承本案檢察官起訴之施用毒品犯罪事實，迄至偵查中始坦承本案犯行，然此時檢察官已由前開濫用藥物檢驗報告知悉其尿液檢驗呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，堪認被告向檢察官自白本案犯行前，檢察官已知悉、掌握其本案之犯罪事實，是被告所為核與刑法第62條前段自首之要件尚有未合，被告所辯其於警詢時即坦承施用毒品犯行，應依自首減輕其刑云云，要非可採。

五、原審以被告上述犯行事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項之規定，並審酌被告前有施用毒品案件之前科紀錄，素行不佳，其前經觀察勒戒、強制戒治及受有期徒刑之執行後，仍未能澈底戒絕毒品，再犯本案施用毒品犯行，足見其雖經治療程序及刑罰執行程序，仍未澈底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察勒戒、強制戒治及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨犯罪後坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、所生危害、自陳高職肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（見被告警詢調查筆錄受詢問人欄）及檢察官請求依法審酌之求刑意見等一切情狀，量處有期徒刑1年，以示懲儆。

復於判決理由併予敘明被告供犯本案犯行所用之工具，未據扣案，復無證據證明現尚存在，亦非違禁物或應沒收之物，爰不依法宣告沒收。

經核認事用法俱無違誤，而依被告之素行及本案犯罪情節，量刑亦屬允當，應予維持。

被告上訴意旨以其於警詢時即向警坦承施用毒品犯行，應合於自首規定，請求減輕其刑云云，尚難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 15 日
刑事第一庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 林孟皇
法 官 張傳栗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林盈伸
中 華 民 國 105 年 6 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。