臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上訴,919,20160615,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第919號
上 訴 人
即 被 告 賴麒鈞（原名賴鼎衛）
選任辯護人 李岳明律師(法扶)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院103年度訴字第610號，中華民國105年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度偵字第1785號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

賴麒鈞無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告賴麒鈞明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，任何人不得非法施用、轉讓及販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國101（起訴書誤載為103年，業據檢察官於原審審理時當庭更正）年4、5月間，在基隆市仁愛區愛一路之遊樂場談定以新台幣（下同）17萬元之價格販售1,000公克之愷他命供劉翰霖日後販售予他人，劉翰霖並以匯款之方式交付價款，毒品並先由被告賴麒鈞保管。

嗣於101（起訴書誤載為103年，業據檢察官於原審審理時當庭更正）年5月22日（起訴書誤載為23日）劉翰霖（另案判決確定）遂基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，在基隆市烏橋頭地區出售100公克之愷他命予黃○智，劉翰霖並於當日下午3、4時許，向被告賴麒鈞調取前所購買之毒品，被告賴麒鈞明知劉翰霖係要將愷他命出售予他人，仍基於幫助販賣第三級毒品之犯意，騎乘機車前來將100公克之愷他命交付予劉翰霖。

嗣黃○智經警查獲持有第三級毒品愷他命，始循線查獲上情，因指被告賴麒鈞涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌、刑法第30條、同條例第4條第3項幫助販賣第三級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院著有40年台上字第86號判例可資參照。

所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院76年台上字第4986號、32年度上字67號判例意旨甚明。

又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨足參）。

三、檢察官指被告賴麒鈞涉犯上開罪嫌，無非是以證人劉翰霖、劉翰勳、陳渭笛之證述、劉翰霖之帳戶匯款紀錄及被告賴麒鈞之供述等等為其主要論據。

訊之上訴人即被告賴麒鈞堅決否認有何被訴犯行，並辯稱：劉翰霖沒有拿17萬元給我，我也沒有與他一起合買愷他命，我不認識陳渭笛、黃○智等語。

經查：

㈠、證人劉翰霖（綽號山猴）透過證人吳宛青（綽號婷婷）、陳渭笛介紹，於101年5月22日，在基隆市烏橋頭地區以23,000元之代價，出售100公克之愷他命予證人黃○智等情，業據證人劉翰霖於警詢、偵查及原審審理時（見偵卷第10頁至第12頁、第97頁、第104頁、原審卷一第197頁反面、第207頁反面至第209頁、原審卷二第19頁正、反面）、證人陳渭笛於警詢、偵查及原審審理時（見偵卷第43頁反面至第44頁、第88頁正、反面、原審卷一第213頁反面至第214頁、第215頁反面至第216頁、原審卷二第176頁）、證人黃○智於警詢及原審審理時（見偵卷第71頁反面、原審卷一第218頁反面至第219頁反面、第220頁反面至第221頁、第222頁正、反面、原審卷二第171頁至第172頁、第175頁）、證人吳宛青於原審審理時（見原審卷二第7頁、第18頁反面、第25頁反面）分別證述綦詳，互核相符，應堪採信。

㈡、證人劉翰霖固於警詢、偵查及原審審理時均證稱上開販賣予證人黃○智之愷他命係來自其前以從上海銀行帳戶內提領17萬元向被告賴麒鈞購入之1,000公克愷他命，且該等愷他命是為了日後販售予他人之用，並交由被告賴麒鈞保管云云（見偵卷第11頁、第37頁、第98頁至第99頁、第104頁至第105頁、原審卷一第197頁反面至第199頁反面、第202頁、第212頁之1），惟查：⒈此為被告賴麒鈞所否認，且依證人劉翰霖於⑴警詢時所述：「椰子」於101年4月中或4月底左右，問我要不要賺錢，他可以拿到比較便宜的愷他命，他一直慫恿我叫我把錢拿出來，大家一起賺錢，後來我想說試試看，就去銀行把錢領出來，他去把愷他命拿回來，分裝後給我100公克，其餘的由他保管（見偵卷第37頁）；

⑵偵查中證稱：我是在賣給黃○智前2、3個月，大概是過年前那時候，跟「椰子」用17萬元買1千公克愷他命，後來他東西陸陸續續給我，我從上海銀行提款給他，湊足17萬元就給他了，（經提示上海銀行交易明細後）我提錢給「椰子」到我賣給黃○智愷他命，中間沒有隔很久，大概一、兩個禮拜，我是從5月17日到5月19日，共領了18萬元，其中17萬元給椰子（見偵卷第98頁至第99頁、第104頁至第105頁）；

⑶原審審理時所述：我跟被告賴麒鈞買愷他命的具體時間我不記得，我是跟被告賴麒鈞在金華飯店房間談的，當時我、吳宛青、被告賴麒鈞，還有其他人在場，就是領錢的那一天就是了，就是那二天，連續兩天的時間，因為我是過12點以後領的，是5月19日在金華飯店談，談的結果是我拿17萬元給被告賴麒鈞，之後我就出去領錢，是在金華飯店附近的便利商店提款機提的，我是領了18萬元後，將其中17萬元一次交給被告賴麒鈞，應該是5月17日談好之後就去領錢，到5月19日領足了，才將錢交給被告賴麒鈞（見原審卷一第197頁反面至第198頁反面）等語，可知證人劉翰霖就其何時交付17萬元予被告賴麒鈞購買1,000公克愷他命，或謂101年4月間或謂是於賣愷他命給黃○智前2、3個月，約過年前、或謂與賣愷他命給黃○智相隔不久，或謂101年5月19日，前後所述不一，已非無疑。

況證人劉翰霖於檢察官提示上開上海銀行交易明細後，雖證稱伊是於101年5月17日、19日共提領18萬元後，將其中17萬元交予被告賴麒鈞購買1千公克愷他命，而證人劉翰霖於101年5月17日、19日確有提領18萬元一節，亦有上海商業儲蓄銀行基隆分行103年5月23日上基隆字第0000000000號函所附之劉翰霖交易明細等資料附卷可稽（見偵卷第77頁至第83頁），然苟證人劉翰霖此部分所述屬實，則其於101年5月17日、19日提領18萬元交付其中17萬元予被告賴麒鈞，距101年5月22日證人黃○智向其購買愷他命未逾一週，其應無誤記之可能，惟其竟於警詢時證稱係於101年4月間，再於偵查中先證稱係賣愷他命給黃○智前2、3個月，即約過年前，直至檢察官提示上開交易明細後，始於偵查及原審審理時改稱是101年5月17、19日，是其所述顯有違常情，益徵其此部分證詞有疑，是證人劉翰霖有無於101年5月19日交付被告賴麒鈞17萬元購買愷他命毒品1,000公克，即難僅以證人劉翰霖此尚屬有疑之證詞為認定。

⒉再依證人即劉翰霖之堂弟劉翰勳於⑴警詢時證稱：我只知道劉翰霖買1公斤K他命有交給「椰子」（見卷第41頁反面）；

⑵偵查中證稱：我知道賴麒鈞，劉翰霖跟「椰子」買了K他命之後，「椰子」沒有馬上把東西給他，說先幫他保管，劉翰霖生氣跟我講，我才知道，「椰子」最後一次拿東西給劉翰霖，我在場，我看到劉翰霖拿錢去基隆廟口附近的網咖找「椰子」，「椰子」又拿50公克給劉翰霖（見偵卷第97頁至第98頁、第106頁）；

⑶原審審理時證稱：我有聽說劉翰霖跟「椰子」合作，我不知道愷他命是那來的，我知道他們好像一起去買，是聽到劉翰霖跟我說的，事實怎樣我不知道，我沒有參與，也沒有親眼看到，沒有親眼看到劉翰霖去跟賴麒鈞拿愷他命的情形，我在偵查中講「有看到劉翰霖拿錢去基隆廟口附近的網咖找『椰子』，『椰子』又拿50公克給劉翰霖」，事實我沒有看到拿東西，只有看到拿錢而已，關於「椰子」拿50公克給劉翰霖是他們在講，我不知道，也沒看到，我之所以知道是劉翰霖講的，我有和劉翰霖去廟口網咖找過「椰子」，就過去拿錢給「椰子」，他們兩個講話，我在旁邊打電腦，我沒有從頭到尾看著他們，我沒有親眼看到劉翰霖與賴麒鈞間交易1,000公克愷他命，是聽朋友說的，我不曾親眼看過被告賴麒鈞交毒品給劉翰霖，只有看到金錢往來，是劉翰霖拿給賴麒鈞，我也不知道是什麼情形，那錢是借或賭博或買毒，我不知道，在警詢講我只知道他買1公斤愷他命有交給賴麒鈞，是劉翰霖跟我講的，我沒有在場看，只是劉翰霖跟我講說他買1公斤愷他命給賴麒鈞，但我沒看到那麼多東西，我也不知道，其他東西他說放在賴麒鈞那裡（見原審卷一第81頁至第83頁反面、第84頁反面、第85頁反面、第86頁反面、第87頁至第88頁）等語，足知證人劉翰勳知悉前揭證人劉翰霖交錢給被告賴麒鈞購入1,000公克愷他命之事，亦是出於證人劉翰霖之告知，並未親自見聞，仍不失為證人劉翰霖之單一證述，是其證詞自難憑為證人劉翰霖證詞之佐證。

至證人劉翰勳雖證稱有看見劉翰霖在基隆廟口網咖有交錢給被告賴麒鈞，惟證人劉翰霖既證稱伊是在金華飯店將17萬元一次交給被告賴麒鈞，則其縱於基隆廟口網咖有交錢給被告賴麒鈞，已難謂此係用於上開17萬元共1,000公克愷他命毒品交易，況交付金錢之原因非一，此觀諸證人劉翰霖於原審審理時所述：其實我已經不太記得為何在基隆廟口網咖為何要給被告賴麒鈞錢，我17萬元是給他了，東西也都在他那裡，但是我跟他拿，拿不到，他是跟別人拿還是怎樣我不記得，是我自己當時要抽的，所以我還有另外給被告賴麒鈞錢，我不知道為何我拿17萬元的600公克還沒拿完，卻還要給被告錢，那時候我自己也不清楚，這次是否與本案的1,000公克無關，我也不知道，隱約記得有這件事，可是已經不知道發生何事，太久了，不記得了等語（見原審卷一第199頁反面至第200頁），顯然證人劉翰霖與被告賴麒鈞間另有其他金錢往來，以致其亦無從確認於基隆廟口網咖交付金錢予被告賴麒鈞之原因為何，又依證人劉翰勳、劉翰霖前揭證詞，縱證人劉翰霖該次有交付金錢予被告賴麒鈞，亦難認與上開劉翰霖以17萬元購買1,000公克愷他命有關，是證人劉翰霖此部分證詞縱係屬實，亦難憑為被告賴麒鈞不利之證詞。

⒊而證人吳宛青固於原審審理時證稱：賴麒鈞有到金華飯店找劉翰霖，我有於101年5月17日看過1次，賴麒鈞有拿夾鍊袋包裝的愷他命給劉翰霖，我當時有施用愷他命，那包東西應該是愷他命等語（見原審卷二第10頁反面至第12頁反面、第14頁），惟其於同次審理時亦證稱：我是5月17日及5月19日這兩天在金華飯店看到被告賴麒鈞，5月19日我只有看到交毒品，是誰交給誰我不曉得，我沒有注意到有交錢，當時我沒有問他們在做什麼，劉翰霖拿17萬元給賴麒鈞去買1,000公克愷他命這件事，我是後來隔一天才知道的，是我問劉翰霖的，我是問他買那多少，他說17萬元等語（見原審卷二第13頁、第14頁、第18頁、第23頁），是證人吳宛青於原審審理時，關於被告賴麒鈞、證人劉翰霖在金華飯店中交付毒品，究係是何人交給何人，及證人吳宛青在金華飯店見過幾次被告賴麒鈞、被告賴麒鈞與證人劉翰霖係101年5月17日或同年月19日交付毒品等等前後所述均有不符，且證人吳宛青之證詞亦與證人劉翰霖證稱伊於101年5月19日係交付17萬元予被告賴麒鈞有所出入，尚難憑為證人劉翰霖證詞之佐證。

再參以證人吳宛青於原審審理時關於被告賴麒鈞、證人劉翰霖間有無前揭17萬元、1,000公克毒品交易、交易過程為何，多稱沒注意、不知道，是聽劉翰霖說的等語（見原審卷二第7頁至第26頁），是其證詞益難憑為被告賴麒鈞與證人劉翰霖間有上開17萬元、1,000公克毒品交易之認定。

㈢、證人劉翰霖雖又證稱伊於前揭時地販賣愷他命予黃○智時，是「椰子」即被告賴麒鈞騎機車將愷他命送來，當時陳渭笛、黃○智均在場云云（見偵卷第11頁、第98頁、第104頁、原審卷一第199頁、第200頁正、反面、第203頁、第205頁、第208頁正、反面），惟觀諸證人陳渭笛於⑴警詢時所述：當時黃○智問「山猴」愷他命100公克的價格，「山猴」回答23,000元，黃○智就跟「山猴」說要買，要我跟婷婷做擔保，假如黃○智沒把錢拿出來，這筆錢要我和婷婷付，我跟婷婷說好，到了12點多黃○智說他趕著上課要先走，叫我回碇內順便把那100公克拿回碇內給他，我說好，到了下午3點多，「山猴」叫「椰子」拿100公克過來，「椰子」過來了就到樓下交東西，然後「山猴」就從他的白色125機車，車箱裡面拿出一個磅秤出來，「椰子」就把東西拿給山猴，「山猴」把東西拿到磅秤秤給我看幾公克，確認無誤後交給我，東西拿到之後，我就回去拿給黃○智（見偵卷第44頁）；

⑵偵查中證稱：當時是「山猴」要賣K他命給黃○智，但黃○智要回去上課，黃○智就叫我幫他拿回去，因為「山猴」說要等一個叫「椰子」的來，所以我就留在那邊等，我忘記等多久，後來「山猴」接到電話就先下去，他拿完之後就打電話叫我下去，我有看到一個騎車的背影，騎車走了，「山猴」說那個是「椰子」，但我也不認識他，沒看過他，不知道他是誰，「山猴」就拿K他命給我，我就拿去給黃○智，在警詢時說「山猴」拿磅秤出來，「椰子」就拿東西給「山猴」，這是警察說「山猴」這樣講，是「椰子」走了後，秤東西是我跟「山猴」秤的，「山猴」從他機車裡拿磅秤出來（見偵卷第88頁反面）；

⑶原審審理時證稱：當天劉翰霖、我、黃○智、婷婷在場，劉翰霖問黃○智要不要愷他命，黃○智說要買100公克，劉翰霖說要叫「椰子」拿過來，但我從頭到尾沒有看到「椰子」，我下去的時候摩托車就走了，我不認識「椰子」，從頭到尾都是劉翰霖跟我講「椰子」這個人，當時我在3樓，劉翰霖打電話給我說「椰子」來了，我下去時他們都拿好東西了，劉翰霖說那是「椰子」，我只看到一輛機車騎走，只看到背影，我沒有看到臉，劉翰霖並沒有跟我說是跟「椰子」拿的，只是說叫「椰子」拿過來，椰子拿過來時，黃○智不在場，他中午的時候就先回學校了，愷他命是我拿回去給他的（見原審卷一第213頁反面至第215頁反面、第216頁、原審卷二第176頁）等語，足知證人陳渭笛知悉騎機車送上開劉翰霖賣給黃○智之愷他命來之人係「椰子」，是出於證人劉翰霖之告知，並未親自目睹「椰子」為何人，且於「椰子」送來愷他命時，證人黃○智並不在場。

另依證人黃○智於⑴警詢時證稱：山猴說要請朋友將愷他命送來，後來等到12點山猴朋友一直沒來，我就先離去，山猴就把愷他命交給陳渭笛，是陳渭笛將愷他命交給我（見偵卷第71頁反面）；

⑵原審審理時所述：我跟劉翰霖講好要買愷他命後，劉翰霖說要叫他朋友送愷他命過來，叫我等一下，我等到中午，等不到，因為我要上課，我先回學校，我請陳渭笛幫我拿回來，當日我有聽到「椰子」這個綽號，當日我快要走的時候，我說到底你那個朋友叫什麼名字，什麼時候要來，劉翰霖說椰子，但我沒看過被告賴麒鈞等語（見原審卷一第219頁至第220頁），可知證人黃○智知悉該送愷他命之人綽號「椰子」亦係出於證人劉翰霖之告知，並非親自見聞為何人，且證人黃○智於「椰子」送愷他命前來時，已不在現場。

再參以證人陳渭笛、黃○智如有迴護被告賴麒鈞之意，大可直接隱匿曾聽聞證人劉翰霖說是「椰子」送來愷他命，更何況其二人分別證述互核相符，是證人陳渭笛、黃○智前揭證詞，應可採信，是其等知悉上開愷他命是由「椰子」送來，既均係出於證人劉翰霖之告知，始終未曾親自見聞「椰子」為何人，則仍不失為證人劉翰霖之單一證述，自不足採為證人劉翰霖證詞之佐證。

更遑論證人劉翰霖證稱「椰子」騎機車送愷他命來時，黃○智仍在現場，核與證人陳渭笛、黃○智前揭證述情節不符，其證詞即非無瑕。

㈣、按毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源因而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是買受毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強（最高法院97年台上字第277號判決同此見解）。

本件證人劉翰勳、陳渭笛、黃○智、吳宛青證稱被告賴麒鈞與證人劉翰霖間有上開17萬元、1,000公克之愷他命毒品交易或於劉翰霖賣100公克愷他命予黃○智時，送該愷他命前來之人為「椰子」，均係出於證人劉翰霖之告知，並無人親自見聞，而證人吳宛青之證詞則有前後不符或矛盾之瑕疵，不足為證人劉翰霖證詞之佐證，均已如前述，至證人劉翰霖雖不可能於上開販賣愷他命時即已預見將被查獲，意圖誣陷被告賴麒鈞犯罪，遂事先告知劉翰勳所謂以17萬元向被告賴麒鈞購買愷他命，或於劉翰霖販賣愷他命予黃○智之交易當時，即向陳渭笛說是由「椰子」送來愷他命，惟證人劉翰勳之證詞不足為被告賴麒鈞不利之認定已如前述；

另證人劉翰霖於與證人黃○智交易當時告知是由「椰子」送來愷他命，亦非無為保護毒品來源，臨時隨意引用所認識之人之綽號，嗣後為求減刑，即指該人為送愷他命之人，或該送愷他命前來之人之綽號確係「椰子」，但非被告賴麒鈞，卻為求得減刑，恣意指證熟識之人等等可能，尚難僅以證人劉翰霖於販賣愷他命予黃○智當時有告知證人陳渭笛、黃○智該送來愷他命之人係「椰子」，且被告賴麒鈞之綽號確係「椰子」，復不可能於事前預見將被查獲，乃誣陷被告賴麒鈞，遽指證人劉翰霖此部分之證詞可憑為不利於被告賴麒鈞之認定。

更遑論證人劉翰霖之證詞猶存有前揭瑕疵，故被告賴麒鈞與證人劉翰霖間有上開17萬元之愷他命毒品交易、被告賴麒鈞有於證人劉翰霖販賣愷他命予黃○智時，騎機車拿愷他命交予劉翰霖云云，均僅有證人劉翰霖具有瑕疵之單一指證，並無其他積極證據足資佐證，揆諸前揭說明，自不足遽指被告賴麒鈞有被訴犯行。

四、綜上所述，檢察官所提出之證據，尚不能使本院形成被告有罪之確信。

此外，本院復查無其他積極證據足證被告賴麒鈞犯罪，揆諸前開說明，自應為被告賴麒鈞無罪之判決。

原審對被告賴麒鈞予以論罪科刑，容有未當。

被告賴麒鈞上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，並諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 15 日
刑事第二十二庭審判長法 官 施俊堯
法 官 吳定亞
法 官 李麗珠
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳媖如
中 華 民 國 105 年 6 月 15 日