臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上訴,928,20160622,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第928號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 盧龍政
上 訴 人
即 被 告 王姵尹
共 同
選任辯護人 翁方彬律師
陳義斌律師
石振勛律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103 年度訴字第583 號，中華民國105 年3 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第14666號、103 年度偵字第15941號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、盧龍政（綽號「小龍」）及王姵尹（綽號「星」）為男女朋友關係，同居於臺北市○○區○○街0 巷00號4 樓，均知悉毒品危害防制條例第2條第2項規定之各級毒品，依法均不得販賣，盧龍政並知悉第二級毒品依法不得持有，亦不得持有愷他命等第三級毒品純質淨重20公克以上，竟分別為下列行為：㈠盧龍政意圖營利，各基於販賣第三級毒品愷他命及主觀上預見販賣之真鍋奶茶包縱摻有第二級毒品4-氟甲基安非他命（4-FMA ）、氯甲基安非他命（CMA ）、第三級毒品對- 氯安非他命（PCA 、4CA ）等成分，亦不違背其本意之不確定故意，以其所有之門號0000000000號行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1張），作為販賣聯繫工具，前後販賣愷他命及含有上開第二級毒品、第三級毒品成分之真鍋奶茶包予杜凱寧共7 次，詳細之販賣時間、地點、毒品種類暨價格，均詳如附表一編號1至編號7所載。

㈡王姵尹意圖營利，各基於販賣第三級毒品愷他命及主觀上預見販賣之真鍋奶茶包縱摻有第二級毒品4-氟甲基安非他命（4-FMA ）、氯甲基安非他命（CMA ）、第三級毒品對- 氯安非他命（PCA 、4CA ）等成分，亦不違背其本意之不確定故意，以其所有之門號0000000000號行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1張），作為販賣聯繫工具，前後販賣愷他命及含有上開第二級毒品、第三級毒品成分之真鍋奶茶包予杜凱寧共3 次，詳細之販賣時間、地點、毒品種類暨價格，均詳如附表二編號1至編號3所載。

㈢盧龍政基於持有第三級毒品愷他命之犯意，以及主觀上預見取得之綠色圓形藥錠（含第三級毒品對- 甲氧基甲基安非他命（PMMA）成分）、伯朗奶茶包（含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-MMC ）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（bk-MDMA）、芬納西泮成分）、真鍋奶茶包（含第二級毒品4-氟甲基安非他命（4-FMA ）、氯甲基安非他命（CMA ）與第三級毒品對- 氯安非他命（PCA 、4CA ）成分）、貝納頌咖啡包（含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（bk-MDMA ）成分）縱摻有第二級毒品、第三級毒品成分，均不違背其本意之持有第三級毒品純質淨重20公克以上及持有第二級毒品之不確定故意，於民國103 年7 月10日前一周左右，在其雙城街居處，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿宏」之成年男子，購得純質淨重未達20公克之第二級毒品及總純質淨重已達20公克以上之第三級毒品，詳細之購入價格及毒品種類暨數量，如附表三所載，並將之置於上開居處擬供己施用而非法持有之。

二、經警佈線監聽，並於103 年7 月10日持臺灣臺北地方法院核發之搜索票至其等位於臺北市○○街0 巷00號4 樓居處執行搜索，當場扣得盧龍政持有如附表三所載之毒品，而循線查知上情。

理 由

壹、證據能力部分本院下列用於證明被告盧龍政、王姵尹犯罪之供述證據，被告二人及其等辯護人於言詞辯論終結前均同意作為證據使用，而本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，亦無證明力明顯過低等瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均得作為證據。

另本院下列所引用之其他非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，亦均得為證據。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、犯罪事實一（一）、（二）之部分：㈠訊據上訴人即被告盧龍政、王姵尹，二人均承認有販賣第二級、第三級毒品之犯行，惟其等於原審、上訴理由書及本院準備程序，則僅承認有分別於附表一、二所示時間、地點，以各該編號所示之價格，交付各該分別含有第二級、第三級毒品之愷他命、奶茶包予杜凱寧之事實，惟辯稱係轉讓第二級毒品、第三級毒品罪名，而否認有何販賣第二級毒品、第三級毒品之犯行，被告盧龍政辯稱：我是幫杜凱寧向上手「小江」拿毒品，上手「小江」跟我拿多少錢，我就跟杜凱寧收多少錢，沒有賺杜凱寧的錢等語，被告王姵尹辯稱：我只是幫杜凱寧問，沒有賺杜凱寧的錢等語。

辯護人於原審及上訴理由亦為其等辯護略以：被告二人坦承分別有如犯罪事實一（一）、（二）所示交付毒品、收受金錢之事實，否認有從中獲取量差、價差或質差，檢察官並未舉證證明二人有獲取差價，被告二人應僅構成轉讓毒品罪等語。

經查：1.被告盧龍政、王姵尹分別於附表一、二所示時間、地點，以各該編號所示之交易價格，交付各該分別含有第二級、第三級毒品之愷他命、奶茶包予杜凱寧之事實，業據被告二人承認在卷（訴字卷第288 、322 至342 頁），與證人即買受人杜凱寧於原審審理時結證情節互核相符（訴字卷第268 至267頁），並有卷附杜凱寧持用之門號0000000000 號行動電話與被告盧龍政持用之門號0000000000號行動電話、被告王姵尹持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可稽（偵字第14666號卷第13、41頁）。

又杜凱寧經警於103年7 月10日採尿，送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱台灣尖端公司）以酵素免疫分析法初步檢驗、氣相層析質譜儀確認檢驗後，係呈愷他命類（Nor Ketamine、Ketamine）陽性反應等情，有台灣尖端公司於103年7月24日出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1 份在卷可稽（訴字卷第144頁、第145頁反面），足徵杜凱寧確有施用愷他命之情形，而本案於被告雙城街居處亦扣得其持有附表三編號2之愷他命毒品3包乙情，業如前述，足認被告盧龍政確有管道取得愷他命毒品，而被告王姵尹與盧龍政為男女朋友關係，二人同居於上開雙城街居處等情，亦為被告二人均供承在卷（訴字卷第289、292 頁、第326頁反面），是證人杜凱寧及被告王姵尹所稱王姵尹本案交付予杜凱寧之愷他命毒品來源，係盧龍政取得之愷他命一節（訴字卷第286頁反面至第287頁、第338頁反面至第341頁），應屬非虛。

由上可見，被告二人確有分別如附表一、二所示時、地將愷他命等毒品交付予杜凱寧施用乙節，堪以認定。

至本案於被告二人雙城街居處扣得之奶茶包則有附表三編號3伯朗包裝奶茶包、編號4真鍋包裝奶茶包等二種，前者僅檢出如附表三編號3 所示之第三級毒品，後者則同時檢出編號4 所示之第二級毒品及第三級毒品等情，業如前述，被告二人雖未明確供述其等交付予杜凱寧之奶茶包外包裝為何，惟查，證人杜凱寧於審理時已結證被告二人分別於附表一、二交付之奶茶包，外包裝均為粉紅色且記載「真鍋」字樣，並當庭指認即為附表三編號4真鍋奶茶包，而非編號3伯朗奶茶包等情明確（訴字卷第284至285頁、第287 頁反面），復有前開扣案之真鍋奶茶包、伯朗奶茶包照片可佐（偵字第14666 號卷第30頁），堪認本案被告二人交付予杜凱寧之奶茶包，應為如同扣案之附表三編號4 真鍋包裝之奶茶包。

至杜凱寧該次尿液（已銷燬）鑑定結果，第二級毒品安非他命類、MDMA類雖呈陰性反應（見訴字卷第145頁台灣尖端公司103年12月4日濫用藥物檢驗報告），然因附表三編號4真鍋奶茶包、編號3 伯朗奶茶包所檢出之各該毒品成分，均非屬台灣尖端公司認證之檢驗項目，故杜凱寧該次送驗尿液並未就該等毒品成分進行鑑定，從該次尿液鑑定之相關質譜圖中，亦無從得知送驗檢體中是否含有編號4真鍋奶茶包或編號3伯朗奶茶包檢出之各該毒品成分等情，有台灣尖端公司104年8月27日台檢（化超）字第000000000 號函及所附質譜圖等鑑定資料、法務部法醫研究所104年9月14日法醫毒字第00000000000號函各1份為參（訴字卷第159至191、200 頁），是此部分亦無由為被告二人有利之認定。

又查，附表三編號4 真鍋奶茶包檢出之第二級毒品4-氟甲基安非他命（4-FMA） 、氯甲基安非他命（CMA）與第三級毒品對-氯安非他命（PCA、4CA） ，前二者均具中樞神經興奮作用以及迷幻作用，對-氯安非他命亦為中樞神經興奮劑，濫用者會有心跳加速、體溫升高、記憶受損等生理反應等情，有衛生福利部食品藥物管理署105年1 月27日FDA管字第0000000000號函覆說明可佐（訴字卷第308 頁），核與證人杜凱寧於審理時所稱其施用被告二人交付之奶茶包會有嘔吐感、頭暈、心悸等服用毒品後之生理反應雷同（訴字卷第280頁、第286頁反面），衡諸證人杜凱寧已明確證述被告二人分別於附表一、二交付之奶茶包係如同扣案之附表三編號4 真鍋奶茶包乙節，堪認被告二人本案交付予杜凱寧之奶茶包，應係如同查扣之附表三編號4所示之真鍋奶茶包。

2.至被告盧龍政辯稱其與被告王姵尹分別交付杜凱寧之毒品來源，並非扣案毒品之來源「阿宏」，而係另名酒店友人「小江」等語，並與被告王姵尹另辯稱：其等交付杜凱寧上開毒品並收取價金後，即將價金全數交給盧龍政之酒店友人（即「小江」），並未賺杜凱寧的錢等語。

惟查，被告盧龍政已於原審審理時供述：我的毒品來源是「阿宏」，我與被告王姵尹約於100 年間認識，與阿宏則係在與王姵尹認識前半年認識，認識「阿宏」後，毒品來源即係「阿宏」，並無其他毒品來源，王姵尹不認識「阿宏」，王姵尹幫杜凱寧問毒品時，即係由我與「阿宏」聯絡等語在卷（訴字卷第325 頁反面至第327 頁），顯見本案被告二人於附表一、二所示102年10月至103 年5 月間，分別交付予杜凱寧之愷他命、奶茶包等毒品，來源確係被告盧龍政自100 年間起，向來之購毒對象「阿宏」無疑；

被告盧龍政於原審審理時嗣又改稱：我是幫杜凱寧問另名綽號「小江」之酒店友人，交給杜凱寧的毒品來源都是「小江」，因為杜凱寧需要的毒品是少量，我跟「阿宏」都是拿大量的，跟「小江」拿的毒品包括愷他命、毒奶茶、毒咖啡，我本身也有跟「小江」買過2 、3 次毒品，一樣是愷他命與毒奶茶，因為我有時候沒那麼多錢，我剛才所述除「阿宏」外沒有其他毒品來源一節，我要更正，我有跟「小江」買過等語（訴字卷第328 頁、第335 頁反面至第336 頁），然此與其前開所述顯有齟齬，恐係為規避自「阿宏」購毒價格與向杜凱寧收取價金間之差價（詳後述），而虛捏另一毒品來源之託詞，可信性已非無疑。

3.復參諸被告盧龍政與杜凱寧間就附表一毒品交易過程之各該通訊監察譯文（偵字第14666 號卷第13頁），附表一編號1係杜凱寧電予被告盧龍政詢問飲料包種類，盧龍政直接答覆有奶茶包，二人隨即約定當晚之交易時間，並於斯時完成交易，附表一編號2 至7 則均為杜凱寧直接向被告盧龍政指定欲取之毒品種類，或彼此心照不宣，就杜凱寧習慣拿取之毒品種類已有默契而無須特別言明下，由杜凱寧指定約僅1 小時後之交易時間（附表一編號2 、7 ），甚至隨即前往其雙城街居處，於約10分至30分左右後即抵達該處完成交易（附表一編號3 至6 ）等情，此亦經證人杜凱寧於原審審理時結證上開交易過程屬實（訴字卷第279 頁反面至第284 頁），未見被告盧龍政有先向杜凱寧表示需稍待一段時間或稍晚再跟杜凱寧聯絡等可能由盧龍政向上游出貨者聯繫接洽交易事宜之情；

而被告王姵尹與杜凱寧就附表二毒品交易過程之各該通訊監察譯文（偵字第14666 號卷第41頁），亦顯示均係二人就杜凱寧要拿取之毒品種類已有默契，彼此心照不宣而無須特別言明下，由杜凱寧指定交易時間（附表二編號3 ），或隨即前往其雙城街居處，於30分左右後即抵達該處完成交易（附表二編號1 至2 ）等情，此過程同為證人杜凱寧於原審審理時結證無訛（訴字卷第285 至287 頁），亦未見被告王姵尹有先向杜凱寧表示需稍後再與其聯繫確認等可能由王姵尹先轉知被告盧龍政，待盧龍政向上游接洽並確認交易事宜後，再告知王姵尹之情。

觀諸前開聯繫過程，於杜凱寧針對附表一、二毒品交易分別電予被告二人時，其等雙城街居處應本即備有該等毒品，其等方得隨即應允並與杜凱寧於該處完成交易，被告盧龍政供稱其係於杜凱寧詢問毒品後，再向「小江」取得毒品，嗣交付予杜凱寧，並向杜凱寧收受價款轉交「小江」等語（訴字卷第329 頁反面至第332 頁），及被告王姵尹陳稱：我與杜凱寧附表二之毒品交易，均係杜凱寧問我後，我跟被告盧龍政說，盧龍政去向他酒店朋友拿毒品回來後，我再交付毒品給杜凱寧，並向其收取款項後，將款項交給盧龍政，由盧龍政將該等款項交付給該名酒店朋友等語（訴字卷第338 至341 頁），均核與前揭客觀卷證資料顯不相符，其等所述輾轉交付毒品、價款之說法，應係為掩飾購入與販售之差價、形塑實際販毒獲利者乃另一毒品來源即盧龍政酒店友人「小江」之卸責說詞，洵非足採。

4.再者，依被告盧龍政所述，其向「小江」購買交付予杜凱寧之毒品亦為愷他命、毒奶茶、毒咖啡，包裝亦均與其向來自「阿宏」購得者相同，施用後的作用感覺無異，僅「阿宏」提供的毒品效果較「小江」強烈等語（訴字卷第328 頁反面），衡以其迄至102 年間杜凱寧詢問毒品時，已與「阿宏」交易該等毒品長達約2 年期間，且觀諸本案扣案之附表三毒品，其所購毒品數量非微，彼此應已熟稔，縱使杜凱寧需求數量不多，其亦可從向「阿宏」購得之毒品中撥出部分交付杜凱寧即可，當無須僅為杜凱寧之少量需求，另行自並非向來熟識之購毒對象「小江」取得相同毒品後，再輾轉由其或王姵尹交付杜凱寧，徒增交易風險之理。

繼以，若如被告二人所稱，其等均係以原價將「小江」交付之毒品轉讓杜凱寧 ，被告盧龍政更稱：「小江」 本身即係在販毒，「小江」並未因此給予其任何好處等情屬實（訴字卷第330 頁），則其當可直接將杜凱寧介紹予實際販毒圖利之「小江」，由渠等自行接洽即可；

衡以被告二人與「小江」、杜凱寧均無深交、亦非至親，渠等甚至表示王姵尹先前曾與杜凱寧於酒店共事時發生些微不快乙情（訴字卷第293 、337 頁），被告盧龍政亦供承其知悉販賣毒品為犯法行為，並有極高風險，其為「小江」出面交付毒品、向杜凱寧收取價金，販毒者「小江」原要承擔之風險即轉嫁到其身上等語在卷（訴字卷第335 頁），則被告二人何以會於未從中收取任何代價或好處之下，甘願為「小江」、杜凱寧居中牽線，並親自出面交付毒品、收取價金後轉交，平白招惹遭查緝之風險？由此在在足徵被告二人所稱本案交付予杜凱寧之毒品，係其等各以盧龍政向「小江」取得之原價轉讓杜凱寧一節，非僅與客觀卷證資料迥不相侔，亦明顯悖於常理，應係為規避購入與販出間差價之卸責之詞，並不可採。

5.依上，本案被告二人分別交付予杜凱寧之愷他命、真鍋奶茶包等毒品，來源即係被告盧龍政向來之購毒對象「阿宏」一節，應堪認定。

而依被告盧龍政供述向「阿宏」購買愷他命之價格為3 包（每包約100 公克）共計新臺幣（下同）6 萬元（即附表三編號2 所示），購買真鍋奶茶包之價格為每包300 元（即附表三編號4 所示）等語（偵字第14666號卷第7頁反面），以附表三編號2之愷他命3包實際總淨重309.95公克換算，每公克約193.58元，對照證人杜凱寧於原審審理時結證其向被告二人取得愷他命單價應係1,000 元1 或2 公克（即每公克500 、1000元）等語（訴字卷第273 頁反面、第279 頁），以及被告二人就真鍋奶茶包係向杜凱寧收受每包800 元之價格等情，被告二人就本件毒品交易顯然從中賺有差價，被告二人辯稱其等並未賺取杜凱寧金錢，無營利意圖云云，要非可採。

綜上所述，被告二人分別就附表一、二與杜凱寧之毒品交易，主觀上均具有販賣以營利之意圖，且實際賺取有差價之利益，堪以認定。

6.至被告盧龍政與杜凱寧間附表一編號7 之毒品交易，雖係先由杜凱寧撥打被告王姵尹上開持用門號聯繫王姵尹表示欲找盧龍政，經王姵尹提供盧龍政持用之手機門號後，杜凱寧再電予盧龍政聯繫交易事宜（見偵字第14666 號卷第13頁反面該次交易通訊監察譯文），惟觀諸杜凱寧與被告王姵尹間之通話內容，杜凱寧僅表示欲找盧龍政，王姵尹亦僅提供盧龍政手機門號，二人並未提及任何有關毒品交易之實質內容，此亦有證人杜凱寧於原審審理時結證：該次通訊監察譯文，前面與王姵尹之通話是問電話，後面與盧龍政通話才是與毒品交易有關等語可佐（訴字卷第283 頁反面），是被告王姵尹於原審審理時所稱：當天杜凱寧打電話給我的目的是要拿毒品等語（訴字卷第341 頁反面至第342 頁），容或僅係其當時主觀上推測，縱偶然與後續事實相符，然其既未實際參與杜凱寧和被告盧龍政間有關該次毒品交易實質內容之接洽或後續交易過程，自難憑此即認被告王姵尹就該次毒品交易有何共同參與情事。

又被告王姵尹與杜凱寧間如附表二所示之3 次毒品交易，王姵尹所交付之毒品，固均係被告盧龍政向其上游「阿宏」取得；

然查，該等毒品均本即放置於被告二人雙城街居處，並非杜凱寧向王姵尹詢問後，再由王姵尹轉知盧龍政而輾轉取得等情，業如前述，證人杜凱寧於原審審理時亦結證附表二之3 次毒品交易均係伊直接找王姵尹接洽，並未事先找過盧龍政等語明確（訴字卷第287 頁），卷內亦無其他具體證據資料得認被告盧龍政就王姵尹與杜凱寧之附表二毒品交易有何事前知情或實質參與之情，衡以被告二人係同居親密關係，此不無可能係因該等原置於二人同居處之毒品為二人共同出資購買而持有，王姵尹乃自共同持有之毒品中拿取部分販賣予杜凱寧，抑或王姵尹係基於與盧龍政同居而有共財關係，且對杜凱寧係盧龍政向來毒品買家之認知，於未事先告知盧龍政之下，自作主張將盧龍政持有之毒品販賣予杜凱寧以求獲利。

是王姵尹所稱此3 次毒品交易向杜凱寧收取之價款均有交付予盧龍政乙節（訴字卷第341頁反面），容或可能僅因被告二人係屬同居親密而共財關係之故，於卷內並無其他證據資料佐證盧龍政就該等毒品交易有何具體參與之下，尚難徒憑杜凱寧交付之毒品係盧龍政先前向其上游「阿宏」取得，或王姵尹嗣後有將販毒所得交付同居人盧龍政一節，遽認被告盧龍政就附表二毒品交易係與王姵尹共同販賣，均併敘明。

㈡綜上，被告盧龍政如附表一所示之7 次販賣毒品犯行，以及被告王姵尹如附表二所示之3 次販賣毒品犯行，均事證明確，堪以認定。

二、上開犯罪事實一（三），業據上訴人即被告盧龍政於警詢、偵查、原審暨本院審理時均坦承不諱，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片等件在卷可稽（偵字第14666號卷第19至21、29至30頁），暨被告盧龍政於雙城街居處所持有如附表三所載物品扣案可憑。

又附表三物品，經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）鑑驗，分別取樣後驗出附表三各編號所示之第二級毒品、第三級毒品成分，所含第三級毒品對- 甲氧基甲基安非他命（PMMA）、愷他命、4-甲基甲基卡西酮（4 -MMC）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（bk-MDMA ）之驗前總純質淨重合計已達312.44公克（所含第二級毒品之驗前總純質淨重則未達20公克）等情，有刑事局103 年9 月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份存卷足憑（偵字第14666 號卷第90至91頁）。

至被告盧龍政針對其向「阿宏」購得附表三毒品之時間及價格，於審理時所述雖一度與警詢時供述有異（偵字第14666 號卷第7 頁反面、訴字卷第336 頁反面），惟經提示警詢供述筆錄後，其業已確認：警詢所述購買時間有誤，購買價格則是警詢所述正確，因為我現在已經有點忘記價格了等語明確（訴字卷第337 頁反面），是當以被告盧龍政於警詢時所述購買價格（即分別如附表三各編號所示）及原審審理時所述於103 年7 月10日查獲前一周之購買日期，較為可採。

由上各節，應認被告盧龍政此部分任意性之自白核與事實相符，堪以採信，其如犯罪事實一（三）所示之持有第三級毒品純質淨重20公克以上及持有第二級毒品之犯行，洵堪認定。

參、論罪科刑

一、被告盧龍政及王姵尹二人販賣第三級毒品行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104 年2 月4 日經總統公布修正，而於同年2 月6 日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

修正後毒品危害防制條例第4條第3項，將法定刑自「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。

經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。

二、按4-氟甲基安非他命（4-FMA ）、氯甲基安非他命（CMA ）均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，愷他命、對- 甲氧基甲基安非他命（PMMA）、4-甲基甲基卡西酮（4-MMC ）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（bk-MDMA ）、芬納西泮、對- 氯安非他命（PCA 、4CA ）則均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上。

而毒品危害防制條例第11條既就持有各級毒品之重量規定標準，則同一級之各類毒品應合併計算，否則不啻鼓勵行為人為規避刑責而持有多種同級毒品，殊非立法本意。

是本件被告盧龍政於犯罪事實一（三）持有附表三所示多種第三級毒品應合併計算，總純質淨重已達20公克以上，故核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品總純質淨重達20公克以上罪及同條第2項之持有第二級毒品罪。

被告盧龍政就犯罪事實一（一）之附表一編號1 至3 、5 至7 所為，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及修正前同條第3項之販賣第三級毒品罪，附表一編號4 所為，係犯修正前同條第3項之販賣第三級毒品罪。

被告王姵尹就犯罪事實一（二）之附表二編號1 至3 所為，均係犯同條第2項之販賣第二級毒品罪及修正前同條第3項之販賣第三級毒品罪。

被告盧龍政基於單一持有毒品之犯意，自其取得犯罪事實一（三）之第二級毒品及第三級毒品時起至為警查獲時止，均僅有一個持有行為而屬繼續犯之單純一罪。

又被告盧龍政於犯罪事實一（一）之附表一編號1 至3 、5 至7 ，以及被告王姵尹於犯罪事實一（二）之附表二編號1 至3 ，均各以一販賣行為而同時觸犯販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪，被告盧龍政於犯罪事實一（三），以一持有行為而同時觸犯持有第二級毒品罪及持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，分別從一重論以販賣第二級毒品罪、持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。

被告盧龍政就犯罪事實一（一）之附表一編號1 至3 、5 至7 之販賣第二級毒品罪（六罪），附表一編號4 之販賣第三級毒品罪（一罪），犯罪事實一（三）之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪（一罪），以及被告王姵尹就犯罪事實一（二）之附表二編號1 至3 之販賣第二級毒品罪（三罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

前開被告盧龍政犯罪事實一（三）中持有附表三編號1 、5 第三級毒品之犯行，雖未據檢察官起訴，惟此部分與其持有附表三編號2至4之 第三級毒品純質淨重20公克以上罪（被告盧龍政持有附表三編號2 至4 毒品之部分，業經檢察官於起訴書犯罪事實載明〈起訴法條漏引持有第二級毒品罪〉，是此部分本屬本件起訴範圍），既有單純一罪關係，本院自均得於併予審認，附此敘明。

三、被告盧龍政於99年間因持有第二級毒品案件，經國防部北部地方軍事法院以99年度訴字第17號判處有期徒刑4 月確定，又於同年間因不能安全駕駛動力交通工具案件，經同院以99年度訴字第147 號判處有期徒刑4 月確定，嗣經同院以100年度聲字第2 號裁定合併定應執行有期徒刑6 月確定，並於101 年4 月2 日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可參（訴字卷第309 至310 頁）。

是其受有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本案八件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑（依刑法第65條第1項規定，無期徒刑部分不得加重）。

又按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。

是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。

94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。

是於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則（最高法院104 年度台上字第277 號、102 年度台上字第2513號、97年度台上字第2652號、95年度台上字第6157號裁判意旨同此見解）。

查被告二人分別如附表一、二所示販賣第二級毒品、第三級毒品予他人之犯行，固戕害他人身心甚鉅，均應受非難，惟被告二人先前均無販賣毒品前科（參見訴字卷第309 至311 頁本院被告前案紀錄表），其等本案各次販賣之愷他命毒品數量各僅有約1 公克甚至不及1 公克（以證人杜凱寧前述購買單價為每公克500 、1000元，本件各次購買價格為400 元或500元之愷他命予以推算），而各次販賣之真鍋奶茶包1 包所含第二級毒品、第三級毒品成分均僅屬微量，純度皆未達1%，以每包淨重約27.43 公克推算（見前開刑事局鑑定書），所含毒品成分總計未及1 公克，且各次販賣金額所得亦僅計400元至1,300元不等，其等販毒規模均尚微，此與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為就其等販賣第二級毒品、第三級毒品部分縱分別處以毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之法定最低刑度，均猶嫌過重，爰就被告盧龍政本案販賣第二級毒品、第三級毒品罪，及被告王姵尹本案販賣第二級毒品罪，均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，被告盧龍政部分並先加後減。

四、再按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項固有明文。

查被告王姵尹於警詢時經警方提示其與杜凱寧就附表二之3 次毒品交易之通訊監察譯文，詢問杜凱寧各次向其購買何種毒品及交易價格，被告王姵尹僅供陳：附表二編號1 、2 杜凱寧各僅以400 元購買愷他命0.5 公克，編號3 杜凱寧僅購買200 元的愷他命，我就隨便裝一點給她等語（偵字第14666 號卷第39頁反面），於同日偵訊時，經檢察官提示上開通訊監察譯文，詢問是否承認有交易奶茶包、愷他命，更明確否認犯罪，辯稱係杜凱寧欠錢等語在卷（偵字第14666 號卷第60頁反面），是其顯未於偵查中就本案如附表二所示販賣含第二級毒品之真鍋奶茶包有所自白，當無前揭減刑規定之適用。

辯護意旨認被告王姵尹得適用前揭規定予以減刑等語，然被告王姵尹上開警詢，至多僅自白販賣第三級毒品愷他命部分，至其販賣第二級毒品部分並未自白犯罪，被告王姵尹於犯罪事實一（二）之附表二編號1 至3 ，均各以一販賣行為而同時觸犯販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪，均為想像競合犯，依刑法第55條之規定，分別從一重論以被告王姵尹於偵查中並未自白之販賣第二級毒品罪，從而辯護人所述，並非可採。

五、原審同此認定，依毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第5項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，104年2 月4 日修正前毒品危害防制條例第4條 第3項，刑法第11條、第2條第1項前段、第55條、第47條第1項、第38條第1項第1款、第51條第5款之規定，審酌被告二人知悉毒品殘害人之身體健康，竟為牟求私利，無視法令之厲禁，為本件販賣第二級毒品、第三級毒品之行為，其所為助長毒品散布，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，被告盧龍政另持有本件數量非少之第三級毒品擬供己施用，除傷害自我身心健康外，亦助長毒品交易歪風，對社會秩序潛藏極高之危害，其所為自應受相當程度之非難，兼衡被告盧龍政前有持有第二級毒品、公共危險之科刑紀錄，被告王姵尹則無任何前科（見前揭本院被告前案紀錄表），被告二人就販賣第二級毒品、第三級毒品部分於犯後初始未能坦認犯行、嗣於審理時坦承確有分別於附表一、二所示時地與杜凱寧為毒品、現金之授受行為，被告盧龍政就持有第二級毒品、第三級毒品部分則始終坦認犯行之犯後態度，既審酌其等各次犯行販出之毒品數量及收取之對價金額多寡、被告盧龍政持有第三級毒品、第二級毒品之數量與期間，被告二人均未婚、為同居男女關係，被告盧龍政自述四技電子工程系畢業之智識程度、現職酒店少爺、月收入5 萬元、母親有視力障礙，被告王姵尹自述高中畢業之智識程度、現職酒店小姐、月收入約10萬元之家庭生活經濟狀況，以及其等犯罪所造成之危害程度等一切情狀，分別就盧龍政販賣毒品部分，量處如附表一編號1 至編號7 罪名及宣告刑欄所示之宣告刑與從刑，就持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，量處有期徒刑10月，並定應執行有期徒刑7 年；

就王姵尹販賣毒品部分，量處如附表二編號1 至編號3 罪名及宣告刑欄所示之宣告刑與從刑，並定應執行有期徒刑4 年。

扣案之附表三編號4真鍋奶茶包2 包（驗餘總淨重52.3公克），經檢出含附表三編號4 所示之第二級毒品成分，雖亦含第三級毒品成分，然該等成分均屬微量，且皆摻雜於飲料粉末中，彼此難以析離，且無析離之實益及必要，原審均依毒品危害防制條例第18條第1項前段，於其持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪名項下，宣告沒收銷燬之。

至就被告盧龍政持有其餘扣案附表三編號1 至3 、5 所示第三級毒品部分，按毒品危害防制條例第11條之1 雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品；

同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。

從而，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例第11條第5條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，則被告盧龍政所持有扣案附表三編號1 至3 、5 所示第三級毒品，總純質淨重既已逾20公克，自屬不受法律保護之違禁物，原審依刑法第38條第1項第1款之規定，於其持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪名項下，宣告沒收。

又上開毒品之包裝，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要，當應連同該包裝分別併予宣告沒收及沒收銷燬，而送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收或沒收銷燬。

次按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項規定甚明。

而上開規定係屬強制規定，採相對義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決定之事項，祇須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物，即應沒收，不以搜獲扣押為限（最高法院93年度台上字第2670號、97年度台上字第6134號判決意旨同此見解）。

又所謂因犯罪所得之物，係指販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤，均應沒收之。

查被告盧龍政、王姵尹分別於犯罪事實一（一）、（二）如附表一、二所示之販賣毒品所得共計7,300 元、3,600 元，雖均未據扣案，惟係其等因本案販賣毒品犯罪所得之財物，原審依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於各次犯行項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

又前經扣案、後經檢察官發還之被告盧龍政行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、被告王姵尹行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），分別為被告盧龍政、王姵尹本人所申請使用等情，業據其等供承無誤（見偵字第14666 號卷第6 頁反面至第7 頁、第37頁反面至第38頁），且係其等分別持以聯繫本案附表一、二所示販賣毒品犯行所用之物，亦為前開認定明確，復無證據證明業已滅失，爰依前開規定，併於其等各次販賣毒品犯行項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收，應追徵其價額。

扣案之K 盤（含塑膠卡片1 張）、電子磅秤1 臺、分裝袋1批，雖經被告盧龍政自承均為伊所有之物等語，惟被告盧龍政供陳：K 盤（含塑膠卡片1 張）係用以磨愷他命、製作K煙供己施用，分裝袋係作為分裝自己施用毒品使用，電子磅秤亦未作為本案轉讓或販賣毒品予杜凱寧使用等語（訴字卷第319 至320 頁），卷內亦無積極證據足以認定上開K 盤（含塑膠卡片1 張）、電子磅秤、分裝袋與其本案販賣毒品或持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行有何直接關聯性，依物之性質非屬違禁物，原審判決未予宣告沒收，宜由檢察官另為適當之處理。

本院核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。

肆、上訴駁回

一、檢察官上訴意旨略以：本件被告盧隆政及被告王姵尹二人於審判時均矢口否認販賣毒品犯行，態度非佳，被告盧隆政所犯販賣第二級毒品罪計7 罪，分別量處有期徒刑4 年2 月、4 年、3 年等刑度，其另犯持有第三級毒品超過20公克以上，累犯，處有期徒刑10月，共計8 罪，然所定應執行有期徒刑7 年；

至於被告王姵尹雖非累犯，然其所犯販賣第二級毒品罪計3 罪，分別量處有期徒刑3 年8 月之刑度，然所定應執行有期徒刑4 年，彼等犯行均未達各刑合併刑期之百分之20 ， 不僅有違衡平原則，亦有鼓勵犯罪之嫌，尚難以契合人民之情感云云。

惟查：㈠按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。

次按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。

是個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，即不得任意指其為違法（最高法院100 年度台抗字第440 號裁定要旨參照）。

㈡本件被告盧隆政所犯如附表一共計7 罪，分別經原審判處有期徒刑4 年2 月、4 年2 月、4 年、3 年、4 年2 月、4 年2 月、4 年2 月、所犯持有第三級毒品部分1 罪，經原審判處有期徒刑10月，並定其應執行刑為7 年；

就被告王姵尹所犯如附表二共計3 罪，分別經原審各判處有期徒刑3 年8 月，並定其應執行刑為4 年。

經核原審於量刑時，審酌被告二人先前均無販賣毒品前科，其等本案各次販賣之愷他命毒品數量各僅有約1 公克甚至不及1 公克（以證人杜凱寧前述購買單價為每公克500 、1000元，本件各次購買價格為400 元或500 元之愷他命予以推算），而各次販賣之真鍋奶茶包1包所含第二級毒品、第三級毒品成分均僅屬微量，純度皆未達1%，以每包淨重約27.43 公克推算，所含毒品成分總計未及1 公克，且各次販賣金額所得亦僅計400 元至1,300 元不等，其等販毒規模均尚微，此與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，就其等販賣第二級毒品、第三級毒品部分縱分別處以毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之法定最低刑度，均猶嫌過重，就被告盧龍政本案販賣第二級毒品、第三級毒品罪，及被告王姵尹本案販賣第二級毒品罪，均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並審酌被告二人知悉毒品殘害人之身體健康，竟為牟求私利，無視法令之厲禁，為本件販賣第二級毒品、第三級毒品之行為，其所為助長毒品散布，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，被告盧龍政另持有本件數量非少之第三級毒品擬供己施用，除傷害自我身心健康外，亦助長毒品交易歪風，對社會秩序潛藏極高之危害，其所為自應受相當程度之非難，兼衡被告盧龍政前有持有第二級毒品、公共危險之科刑紀錄，被告王姵尹則無任何前科，被告二人就販賣第二級毒品、第三級毒品部分於犯後初始未能坦認犯行、嗣於審理時坦承確有分別於附表一、二所示時地與杜凱寧為毒品、現金之授受行為，被告盧龍政就持有第二級毒品、第三級毒品部分則始終坦認犯行之犯後態度，既審酌其等各次犯行販出之毒品數量及收取之對價金額多寡、被告盧龍政持有第三級毒品、第二級毒品之數量與期間，被告二人均未婚、為同居男女關係，被告盧龍政自述四技電子工程系畢業之智識程度、現職酒店少爺、月收入5 萬元、母親有視力障礙，被告王姵尹自述高中畢業之智識程度、現職酒店小姐、月收入約10萬元之家庭生活經濟狀況，以及其等犯罪所造成之危害程度等一切情狀，分別就被告盧隆政量處如附表一所載之刑及就持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪，處有期徒刑10月，並定其應執行刑為7 年；

就被告王姵尹量處如附表二所載之刑，並定其應執行刑為4 年，核與其罪責程度相稱，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，顯難認有何失出或違反罪刑相當原則之情形，自不能任意指為違法。

況被告盧龍政及王姵尹二人於本院審理時均坦承販賣毒品罪刑（見本院卷第285 頁），則檢察官上訴意旨指摘原審量刑不當，核無理由，應予駁回。

二、被告盧隆政上訴理由略以：就附表一之七次販賣毒品之部分，我只是幫杜凱寧拿毒品，我雖然有拿錢，但我是用成本價拿毒品給杜凱寧，沒有賺取他的錢，並無營利的意圖。

就持有第三級毒品部分原審量刑過重云云。

被告王姵尹上訴理由略以：就附表二之三次販賣毒品之部分，我承認有拿毒品給杜凱寧，我雖然有拿錢，但沒有賺取他的錢，並無營利的意圖；

警詢中確實有承認有交付毒品及收取費用，在偵查中已有自白，請依法減輕刑度並給予附條件緩刑云云。

辯護人為其等之上訴辯護稱：被告雖有交毒品給杜凱寧，並有拿錢，但是販賣應有量差、價差等不法利益，被告僅得評價為轉讓毒品而非販賣毒品；

被告渠等均認罪，請從輕量刑云云。

經查：㈠按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為（最高法院104 年度台上字第3758號、105 年度台上字第150 號判決意旨參照）。

再按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參考）。

且販賣第二級、第三級毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。

又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，而販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命任意交付他人而冒遭查獲之風險，且毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。

故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。

查被告盧龍政與被告王姵尹行為時為智識正常之人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪行為當知之甚稔，且被告盧龍政已於原審審理時明確供述：我的毒品來源是「阿宏」，於原審理時嗣又改稱：我是幫杜凱寧問另名綽號「小江」之酒店友人，交給杜凱寧的毒品來源都是「小江」，然此與其前開所述顯有齟齬，恐係為規避自「阿宏」購毒價格與向杜凱寧收取價金間之差價，而虛捏另一毒品來源之託詞，並以輾轉交付毒品、價款之說法，應係為掩飾購入與販售之差價、形塑實際販毒獲利者乃另一毒品來源即盧龍政酒店友人「小江」之卸責說詞。

若如被告二人所稱，其等均係以成本價將「小江」交付之毒品轉讓杜凱寧，被告盧龍政更稱：「小江」本身即係在販毒，「小江」並未因此給予其任何好處等情屬實，則其當可直接將杜凱寧介紹予實際販毒圖利之「小江」，由渠等自行接洽即可；

衡以被告二人與「小江」、杜凱寧均無深交，被告盧龍政亦供承：其知悉販賣毒品為犯法行為，並有極高風險，其為「小江」出面交付毒品、向杜凱寧收取價金，販毒者「小江」原要承擔之風險即轉嫁到其身上等語在卷（訴字卷第335 頁），則被告二人何以會於未從中收取任何代價或好處之下，甘願為「小江」、杜凱寧居中牽線，並親自出面交付毒品、收取價金後轉交，平白招惹遭查緝之風險？由此在在足徵被告二人所稱：渠等只是幫杜凱寧拿毒品，雖然有拿錢，但是用成本價拿毒品給杜凱寧，沒有賺取他的錢，並無營利的意圖云云，顯不可採。

㈡被告王姵尹上訴意旨稱：其在偵審查中已有自白，請依法減輕刑度云云。

按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。

其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）先予說明。

本案被告王姵尹於103 年7 月10日第一次警詢供稱：「（問：警方實施通訊監察期間查知，你自103 年2 月28日至6 月4 日間多次與盧龍政共同販賣毒品予蔡宗霖、田育華、黃閔裕、杜凱寧等人，你如何解釋？）我們都沒在賣毒品。」

、「未曾販賣第二、三級毒品予杜凱寧。」

；

警詢時經警方提示其與杜凱寧就附表二之3 次毒品交易之通訊監察譯文，詢問杜凱寧各次向其購買何種毒品及交易價格，被告王姵尹僅供陳：附表二編號1 、2 杜凱寧各僅以400 元購買愷他命0.5 公克，編號3 杜凱寧僅購買200元的愷他命，我就隨便裝一點給她等語；

於103 年7 月10日檢訊時，經檢察官提示其與杜凱寧就附表二之3 次毒品交易之通訊監察譯文，詢問是否承認有交易奶茶包、愷他命，更明確否認犯罪，辯稱：係杜凱寧欠錢等語在卷（偵字第15941 號卷第37至39頁、第108 頁反面）；

於原審準備程序供稱：我沒有販賣或交付第二級毒品、第三級毒品給杜凱寧，我也沒有在起訴書附表二所示時間跟杜凱寧見面等語（訴字卷第83頁）；

被告王姵尹於本院審理程序時則改稱：承認有意圖營利販賣（見本院卷第285 頁）。

從上，被告王姵尹雖於本院審理時承認販賣第二級毒品及第三級毒品之犯行，然其於偵查時至多僅自白販賣第三級毒品愷他命部分，至其販賣第二級毒品部分並未自白犯罪，而被告王姵尹於犯罪事實一（二）之附表二編號1 至3 之犯罪，均各以一販賣行為而同時觸犯販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪，均為想像競合犯，依刑法第55條之規定，分別從一重論以被告王姵尹於偵查中並未自白之販賣第二級毒品罪處斷（已如前述），被告王姵尹顯未於偵查中就本案如附表二所示販賣含第二級毒品之真鍋奶茶包有所自白，當無前揭減刑規定之適用。

被告王姵尹上訴意旨請求予以以毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，顯無理由，應予駁回。

㈢被告盧龍政及王姵尹上訴意旨稱原審量刑過重云云。

然查，就被告盧龍政所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，同條例修正前第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為5 年以上有期徒刑，同條例第11條第5項之持有第三級毒品總純質淨重達20公克以上罪之法定刑為3 年以下有期徒刑。

原審就被告盧龍政就上揭犯行，其受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，所為犯行依刑法第47條第1項規定，加重其刑，並審酌處以毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之法定最低刑度，均猶嫌過重，就被告盧龍政本案販賣第二級毒品、第三級毒品罪，均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，分別就附表一量處有期徒刑有4 年2 月、4 年2 月、4 年、3 年、4 年2 月、4 年2月、4 年2 月、所犯持有第三級毒品部分1 罪，經原審判處有期徒刑10月，並定其應執行刑為7 年，係在法定刑範圍內低度量處。

就被告王姵尹所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑。

原審就被告王姵尹就上揭犯行，審酌處以毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低刑度，均猶嫌過重，就本案販賣第二級毒品罪，均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，分別就附表二3 罪各量處有期徒刑有3 年8 月，並定其應執行刑為4 年，已屬從輕量刑。

至辯護人為被告王姵尹請求法院就其罪刑宣告緩刑，然被告王姵尹所犯各罪刑，經定應執行刑逾2 年，自不符宣告緩刑之要件，併予敘明。

原審量刑時均已審酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，是從形式上觀察，原判決尚無量刑瑕疵或違背法令之情形。

另被告盧龍政及王姵尹二人於原審審理時否認販賣毒品之犯行，辯稱僅係轉讓毒品云云，嗣被告盧龍政及王姵尹二人於本院審理時，改承認販賣毒品之犯罪，致量刑基礎有所變更，但原審量刑時，已依刑法第59條之規定減輕其刑，並在法定刑度範圍內低度量刑，本院認為原審對被告盧龍政及王姵尹二人量處之刑，已屬從輕，上訴意旨請求再為從輕量刑，並無理由。

三、綜上所述，經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，檢察官上訴所指原審判決量刑及定應執行刑過輕而不當一節，及被告盧龍政及王姵尹上訴理由，猶執前詞，否認販賣毒品、量刑過重或認偵審查中已有自白，原審未依法減輕刑度等等，提起上訴，為無理由，均應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官何景東到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 沈宜生
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莫佳樺
中 華 民 國 105 年 6 月 22 日
附表一：（盧龍政各次販賣毒品犯行）
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│編號│時間（民國）│地點            │毒品種類、價格（新臺幣）│罪名及宣告刑      │
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│ 1  │102 年10月7 │臺北市中山區雙城│400 元之愷他命及800 元之│盧龍政販賣第二級毒│
│    │日20時30分左│街3 巷15號      │含有第二級毒品4-氟甲基安│品，累犯，處有期徒│
│    │右          │                │非他命（4-FMA ）、氯甲基│刑肆年貳月。未扣案│
│    │            │                │安非他命（CMA ）與第三級│之行動電話壹支（含│
│    │            │                │毒品對- 氯安非他命（PCA │門號０九七二二二三│
│    │            │                │、4CA ）成分之真鍋包裝奶│七四三號SIM 卡壹張│
│    │            │                │茶包                    │）沒收之，如全部或│
│    │            │                │                        │一部不能沒收時，追│
│    │            │                │                        │徵其價額；未扣案之│
│    │            │                │                        │販賣第二級、第三級│
│    │            │                │                        │毒品所得新臺幣壹仟│
│    │            │                │                        │貳佰元沒收之，如全│
│    │            │                │                        │部或一部不能沒收時│
│    │            │                │                        │，以其財產抵償之。│
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│ 2  │102 年11月13│同上            │400 元之愷他命及800 元之│盧龍政販賣第二級毒│
│    │日23時30分左│                │含有第二級毒品4-氟甲基安│品，累犯，處有期徒│
│    │右          │                │非他命（4-FMA ）、氯甲基│刑肆年貳月。未扣案│
│    │            │                │安非他命（CMA ）與第三級│之行動電話壹支（含│
│    │            │                │毒品對- 氯安非他命（PCA │門號０九七二二二三│
│    │            │                │、4CA ）成分之真鍋包裝奶│七四三號SIM 卡壹張│
│    │            │                │茶包                    │）沒收之，如全部或│
│    │            │                │                        │一部不能沒收時，追│
│    │            │                │                        │徵其價額；未扣案之│
│    │            │                │                        │販賣第二級、第三級│
│    │            │                │                        │毒品所得新臺幣壹仟│
│    │            │                │                        │貳佰元沒收之，如全│
│    │            │                │                        │部或一部不能沒收時│
│    │            │                │                        │，以其財產抵償之。│
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│ 3  │102 年11月24│同上            │800 元之含有第二級毒品  │盧龍政販賣第二級毒│
│    │日0 時許    │                │4-氟甲基安非他命（4-FMA │品，累犯，處有期徒│
│    │            │                │）、氯甲基安非他命（CMA │刑肆年。未扣案之行│
│    │            │                │）與第三級毒品對- 氯安非│動電話壹支（含門號│
│    │            │                │他命（PCA 、4CA ）成分之│０九七二二二三七四│
│    │            │                │真鍋包裝奶茶包          │三號SIM 卡壹張）沒│
│    │            │                │                        │收之，如全部或一部│
│    │            │                │                        │不能沒收時，追徵其│
│    │            │                │                        │價額；未扣案之販賣│
│    │            │                │                        │第二級、第三級毒品│
│    │            │                │                        │所得新臺幣捌佰元沒│
│    │            │                │                        │收之，如全部或一部│
│    │            │                │                        │不能沒收時，以其財│
│    │            │                │                        │產抵償之。        │
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│ 4  │102 年12月21│同上            │400 元之愷他命          │盧龍政販賣第三級毒│
│    │日19時30分左│                │                        │品，累犯，處有期徒│
│    │右          │                │                        │刑參年。未扣案之行│
│    │            │                │                        │動電話壹支（含門號│
│    │            │                │                        │０九七二二二三七四│
│    │            │                │                        │三號SIM 卡壹張）沒│
│    │            │                │                        │收之，如全部或一部│
│    │            │                │                        │不能沒收時，追徵其│
│    │            │                │                        │價額；未扣案之販賣│
│    │            │                │                        │第三級毒品所得新臺│
│    │            │                │                        │幣肆佰元沒收之，如│
│    │            │                │                        │全部或一部不能沒收│
│    │            │                │                        │時，以其財產抵償之│
│    │            │                │                        │。                │
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│ 5  │103 年1 月2 │同上            │400 元之愷他命及800 元之│盧龍政販賣第二級毒│
│    │日23時46分左│                │含有第二級毒品4-氟甲基安│品，累犯，處有期徒│
│    │右          │                │非他命（4-FMA ）、氯甲基│刑肆年貳月。未扣案│
│    │            │                │安非他命（CMA ）與第三級│之行動電話壹支（含│
│    │            │                │毒品對- 氯安非他命（PCA │門號０九七二二二三│
│    │            │                │、4CA ）成分之真鍋包裝奶│七四三號SIM 卡壹張│
│    │            │                │茶包                    │）沒收之，如全部或│
│    │            │                │                        │一部不能沒收時，追│
│    │            │                │                        │徵其價額；未扣案之│
│    │            │                │                        │販賣第二級、第三級│
│    │            │                │                        │毒品所得新臺幣壹仟│
│    │            │                │                        │貳佰元沒收之，如全│
│    │            │                │                        │部或一部不能沒收時│
│    │            │                │                        │，以其財產抵償之。│
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│ 6  │103 年1 月30│同上            │500 元之愷他命及800 元之│盧龍政販賣第二級毒│
│    │日15時8 分左│                │含有第二級毒品4-氟甲基安│品，累犯，處有期徒│
│    │右          │                │非他命（4-FMA ）、氯甲基│刑肆年貳月。未扣案│
│    │            │                │安非他命（CMA ）與第三級│之行動電話壹支（含│
│    │            │                │毒品對- 氯安非他命（PCA │門號０九七二二二三│
│    │            │                │、4CA ）成分之真鍋包裝奶│七四三號SIM 卡壹張│
│    │            │                │茶包                    │）沒收之，如全部或│
│    │            │                │                        │一部不能沒收時，追│
│    │            │                │                        │徵其價額；未扣案之│
│    │            │                │                        │販賣第二級、第三級│
│    │            │                │                        │毒品所得新臺幣壹仟│
│    │            │                │                        │參佰元沒收之，如全│
│    │            │                │                        │部或一部不能沒收時│
│    │            │                │                        │，以其財產抵償之。│
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│ 7  │103 年5 月7 │同上            │400 元之愷他命及800 元之│盧龍政販賣第二級毒│
│    │日15時25分左│                │含有第二級毒品4-氟甲基安│品，累犯，處有期徒│
│    │右          │                │非他命（4-FMA ）、氯甲基│刑肆年貳月。未扣案│
│    │            │                │安非他命（CMA ）與第三級│之行動電話壹支（含│
│    │            │                │毒品對- 氯安非他命（PCA │門號０九七二二二三│
│    │            │                │、4CA ）成分之真鍋包裝奶│七四三號SIM 卡壹張│
│    │            │                │茶包                    │）沒收之，如全部或│
│    │            │                │                        │一部不能沒收時，追│
│    │            │                │                        │徵其價額；未扣案之│
│    │            │                │                        │販賣第二級、第三級│
│    │            │                │                        │毒品所得新臺幣壹仟│
│    │            │                │                        │貳佰元沒收之，如全│
│    │            │                │                        │部或一部不能沒收時│
│    │            │                │                        │，以其財產抵償之。│
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附表二：（王姵尹各次販賣毒品犯行）
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│編號│時間（民國）│地點            │毒品種類、價格（新臺幣）│罪名及宣告刑      │
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│ 1  │103 年3 月12│臺北市中山區雙城│400 元之愷他命及800 元之│王姵尹販賣第二級毒│
│    │日12時許    │街3 巷15號      │含有第二級毒品4-氟甲基安│品，處有期徒刑參年│
│    │            │                │非他命（4-FMA ）、氯甲基│捌月。未扣案之行動│
│    │            │                │安非他命（CMA ）與第三級│電話壹支（含門號０│
│    │            │                │毒品對- 氯安非他命（PCA │九二六一八六九一七│
│    │            │                │、4CA ）成分之真鍋包裝奶│號SIM 卡壹張）沒收│
│    │            │                │茶包                    │之，如全部或一部不│
│    │            │                │                        │能沒收時，追徵其價│
│    │            │                │                        │額；未扣案之販賣第│
│    │            │                │                        │二級、第三級毒品所│
│    │            │                │                        │得新臺幣壹仟貳佰元│
│    │            │                │                        │沒收之，如全部或一│
│    │            │                │                        │部不能沒收時，以其│
│    │            │                │                        │財產抵償之。      │
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│ 2  │103 年3 月13│同上            │400 元之愷他命及800 元之│王姵尹販賣第二級毒│
│    │日13時40分左│                │含有第二級毒品4-氟甲基安│品，處有期徒刑參年│
│    │右          │                │非他命（4-FMA ）、氯甲基│捌月。未扣案之行動│
│    │            │                │安非他命（CMA ）與第三級│電話壹支（含門號０│
│    │            │                │毒品對- 氯安非他命（PCA │九二六一八六九一七│
│    │            │                │、4CA ）成分之真鍋包裝奶│號SIM 卡壹張）沒收│
│    │            │                │茶包                    │之，如全部或一部不│
│    │            │                │                        │能沒收時，追徵其價│
│    │            │                │                        │額；未扣案之販賣第│
│    │            │                │                        │二級、第三級毒品所│
│    │            │                │                        │得新臺幣壹仟貳佰元│
│    │            │                │                        │沒收之，如全部或一│
│    │            │                │                        │部不能沒收時，以其│
│    │            │                │                        │財產抵償之。      │
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│ 3  │103 年5 月19│同上            │400 元之愷他命及800 元之│王姵尹販賣第二級毒│
│    │日0 時許    │                │含有第二級毒品4-氟甲基安│品，處有期徒刑參年│
│    │            │                │非他命（4-FMA ）、氯甲基│捌月。未扣案之行動│
│    │            │                │安非他命（CMA ）與第三級│電話壹支（含門號０│
│    │            │                │毒品對- 氯安非他命（PCA │九二六一八六九一七│
│    │            │                │、4CA ）成分之真鍋包裝奶│號SIM 卡壹張）沒收│
│    │            │                │茶包                    │之，如全部或一部不│
│    │            │                │                        │能沒收時，追徵其價│
│    │            │                │                        │額；未扣案之販賣第│
│    │            │                │                        │二級、第三級毒品所│
│    │            │                │                        │得新臺幣壹仟貳佰元│
│    │            │                │                        │沒收之，如全部或一│
│    │            │                │                        │部不能沒收時，以其│
│    │            │                │                        │財產抵償之。      │
└──┴──────┴────────┴────────────┴─────────┘
附表三：（盧龍政持有之毒品）
┌──┬─────────┬────────────┐
│編號│購入價格（新臺幣）│毒品                    │
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│ 1  │1 顆200 元、32顆共│含第三級毒品對- 甲氧基甲│
│    │計6,400元         │基安非他命（PMMA）成分之│
│    │                  │綠色圓形藥錠32顆（驗前總│
│    │                  │淨重10.67 公克，取樣1 顆│
│    │                  │0.33公克鑑定用罄，驗餘總│
│    │                  │淨重10.34 公克，驗前總純│
│    │                  │質淨重4.26公克）及外包裝│
│    │                  │1只                     │
├──┼─────────┼────────────┤
│ 2  │1 包2 萬元、3 包共│含第三級毒品愷他命成分之│
│    │計6萬元           │白色晶體3 包（含塑膠包裝│
│    │                  │袋3 只，驗前總毛重313.34│
│    │                  │公克，塑膠包裝袋總重3.39│
│    │                  │公克，取樣0.1公克鑑定用 │
│    │                  │罄，驗餘總淨重為309.85公│
│    │                  │克，驗前總純質淨重303.75│
│    │                  │公克）                  │
├──┼─────────┼────────────┤
│ 3  │1 包300 元、2 包共│含第三級毒品4-甲基甲基卡│
│    │計600元           │西酮（4-MMC ）、3,4-亞甲│
│    │                  │基雙氧甲基卡西酮（bk-MDM│
│    │                  │A ）、芬納西泮成分之伯朗│
│    │                  │奶茶包2 包（含包裝袋2 只│
│    │                  │，驗前總毛重37.63 公克，│
│    │                  │塑膠包裝袋總重2.58公克，│
│    │                  │取樣0.74公克鑑定用罄，驗│
│    │                  │餘總淨重34.31公克，測得4│
│    │                  │-甲基甲基卡西酮純度約1% │
│    │                  │，推估驗前4-甲基甲基卡西│
│    │                  │酮總純質淨重0.35公克，測│
│    │                  │得3,4-亞甲基雙氧甲基卡西│
│    │                  │酮、芬納西泮純度均未達1%│
│    │                  │，故無法估算總純質淨重）│
├──┼─────────┼────────────┤
│ 4  │1 包300 元、2 包共│含第二級毒品4-氟甲基安非│
│    │計600元           │他命（4-FMA ）、氯甲基安│
│    │                  │非他命（CMA ）與第三級毒│
│    │                  │品對- 氯安非他命（PCA 、│
│    │                  │4CA ）成分之真鍋奶茶包2 │
│    │                  │包（含包裝袋2 只，驗前總│
│    │                  │毛重56.03 公克，塑膠包裝│
│    │                  │袋總重2.74公克，取樣0.99│
│    │                  │公克鑑定用罄，驗餘總淨重│
│    │                  │52.3公克，測得上開毒品成│
│    │                  │分純度均未達1%，故無法估│
│    │                  │算總純質淨重）          │
├──┼─────────┼────────────┤
│ 5  │1 包300 元、50包共│含第三級毒品3,4-亞甲基雙│
│    │計1萬5,000元      │氧甲基卡西酮（bk-MDMA） │
│    │                  │成分之貝納頌咖啡包50包（│
│    │                  │購入後施用2 包，扣得所餘│
│    │                  │48包，含包裝袋48只，驗前│
│    │                  │總毛重457.14公克，塑膠包│
│    │                  │裝袋總重48.48 公克，取樣│
│    │                  │0.8 公克鑑定用罄，驗餘總│
│    │                  │淨重407.86公克，測得3,4-│
│    │                  │亞甲基雙氧甲基卡西酮純度│
│    │                  │約1%，推估驗前總純質淨重│
│    │                  │4.08公克）              │
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附表四：
盧龍政持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑拾月。
扣案含第三級毒品對- 甲氧基甲基安非他命（PMMA）成分之綠色圓形藥錠參拾壹顆（驗餘總淨重拾點參肆公克）及外包裝壹只、第三級毒品愷他命參包（驗餘總毛重參佰壹拾參點貳肆公克，含塑膠包裝袋參只）、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4 -MMC）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（bk-MDMA ）、芬納西泮成分之伯朗奶茶包貳包（驗餘總毛重參拾陸點捌玖公克，含包裝袋貳只），以及含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（bk-MDMA ）成分之貝納頌咖啡包肆拾捌包（驗餘總毛重肆佰伍拾陸點參肆公克，含包裝袋肆拾捌只），均沒收之。
扣案含第二級毒品4-氟甲基安非他命（4-FMA ）、氯甲基安非他命（CMA ）及第三級毒品對- 氯安非他命（PCA 、4CA ）成分之真鍋奶茶包貳包（驗餘總毛重伍拾伍點零肆公克，含包裝袋貳只），均沒收銷燬之。