臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上訴,933,20160616,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第933號
上 訴 人
即 被 告 李德發
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度審訴字第1730號，中華民國104年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第5904號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、李德發前於民國91年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年6月4日執行完畢釋放後，由檢察官為不起訴處分確定。

李德發於該觀察、勒戒程序執行完畢釋放後5年內，即因再犯下列施用毒品案件經追訴處罰：於94年，因連續施用第一級毒品、第二級毒品等案件，經法院分別判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定，於95年間，因施用第一級毒品，經法院判處有期徒刑8月確定，其後另經法院裁定減為有期徒刑4月確定。

李德發另於97年間，因施用第一級毒品案件，經法院判處有期徒刑5月確定，於98年間，因分別犯施用第一級毒品案件，經法院分別判處有期徒刑9月、8月確定，上開案件另經法院裁定，合併定應執行刑為有期徒刑1年6月，於101年7月25日縮短刑期執行完畢。

李德發猶不知悔改，另基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年8月10日上午9時30分許，在新北市○○區○○街00巷00號2樓住處，以將海洛因、甲基安非他命混合置入針筒後注射之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。

嗣於104年8月10日夜間11時55分許，李德發騎乘AP9-222號普通重型機車搭載王建新，行經新北市新莊區中正路與力行巷附近時，因形跡可疑為警盤查，李德發乃趁隙將其所有前揭施用後剩餘之海洛因1包（淨重0.739公克，驗餘淨重0.7385公克），以及供施用毒品用之殘渣袋1個及注射針筒2支等物丟棄在機車後方路旁，員警經徵得李德發之同意後執行搜索，當場在機車前踏板處扣得其所有供施用毒品用之注射針筒1支，並在路旁扣得其前揭丟棄之物，因而查獲其施用毒品犯行，嗣經警採集其尿液送驗結果，確呈施用過海洛因及甲基安非他命而代謝之陽性反應。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、證據能力部分：本件所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告李德發於原審審理時自白不諱（見原審卷第82頁），而被告於前揭時、地為警查獲之經過，亦據證人即查獲員警陳羿嘉於本院審理時陳述明確（見本院卷第75頁），又本件扣案之白色粉末1包經送驗結果，檢出第一級毒品海洛因成分，淨重0.739公克，驗餘淨重0.7385公克，有交通部民用航空局航空醫務中心104年10月12日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可按（見原審卷第40頁），又被告經警採集尿液送驗結果，確呈施用過海洛因及甲基安非他命而代謝之陽性反應，有警製受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年8月25日出具之濫用藥物檢驗報告等附卷可稽（見偵查卷第18、50頁），並有前揭扣案物可資佐證，足認被告之任意性自白確與事實相符。

被告其後提起上訴，改稱：前揭丟棄在路旁的物品，是同案被告王建新所有，只有在踏板上的注射針筒是伊的，且伊是以口吸食的方式施用甲基安非他命，不是以注射針筒一次施用云云。

惟原審於審理時，就前揭扣案提示與被告及同案被告王建新辨認結果，同案被告王建新就此即供承：這些扣案物都不是伊的等語明確（見原審卷第82頁），而被告就此即坦認：這些扣案物都是伊的，海洛因是伊施用後剩下的，針筒、殘渣袋都是伊施用海洛因的工具等語不諱，以被告可以明確分別該等物品是供其施用，且其與同案被告王建新又均因為施用毒品案件遭訴追，被告坦承所有該等物品，並不會因此減免同案被告王建新的刑責，則若非確屬實情，被告當不致無端為此等陳述。

再以被告自身有多次施用毒品的經驗，且於原審審理時，被告就本件施用的方式即明確陳稱：伊是用扣案之注射針筒施用等語（見原審卷第82頁反面），此等陳述時顯然未及權衡利害得失，相較於原審就此以一罪評價從一重處斷後，被告經過權衡利害關係，希望能夠有易科罰金的機會，才改稱就甲基安非他命係另以口吸食施用云云，自以先前的陳述較為真實可信，也因此之故，被告才會被查獲前揭扣案的注射針筒等物。

是被告前揭事後空言的翻異之詞，並不足取。

而被告前有如事實欄所載因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒程序，於執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪經過追訴處罰，有本院被告前案紀錄表可按，是被告已不符合5年後再犯之情形（最高法院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照），故本件被告所犯施用毒品行為，仍應逕行追訴處罰。

從而本件事證明確，應依法論科。

三、按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品。

是核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告係以單一針筒注射行為同時施用海洛因及甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。

查，被告有如事實欄所載刑事前案經法院判處罪刑確定執行完畢，有本院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

四、原審依被告於審理時的自白，適用簡式審判程序，認為被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段及刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告前已因施用毒品案件，獲得不起訴處分之寬典，又迭經法院論罪科刑，竟猶不知遠離毒害，顯然漠視法令之禁制，惟在審理時坦承犯行之犯後態度，暨其智識程度、犯罪之動機、目的及所生危害等一切情狀，就其上開所犯施用第一級毒品罪，量處有期徒刑1年，而就前揭扣案的毒品，則說明在所犯之罪項下宣告沒收銷燬的理由，其餘扣案的注射針筒3支及殘渣袋1個，則說明係供該施用毒品犯罪所用之物，而在所犯之罪項下宣告沒收的理由，經核原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。

被告不服原判決，以前詞否認所有該丟棄在一旁的扣案物，另以是其他方式施用甲基安非他命云云置辯，惟並無理由，已如前述，被告另以原審判決量刑過重，請為較輕之判決云云。

惟刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。

本件對被告所論處之罪，原判決已說明如何依前揭刑法第57條規定之事由，審酌被告犯罪之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑，既未逾越法定刑度，又無明顯違背比例原則及公平原則之處，按上說明，被告指摘原審量刑不當，亦不足取。

是本件被告上訴為無理由，應予駁回。

五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 16 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 黃翰義
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾瓊慧
中 華 民 國 105 年 6 月 16 日