臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上訴,941,20160628,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第941號
上 訴 人
即 被 告 蘇明治
（現另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度審訴字第2253號，中華民國105年2月17 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第7200 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丙○○有下列觀察勒戒、強制戒治情形及科刑與執行之紀錄：㈠觀察勒戒與強制戒治情形：⒈於民國88年間，因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第714 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經原審法院以88年度毒聲字第1384號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再經原審法院裁定停止戒治，於88年7月30日停止處分出所，所餘戒治期間付保護管束，迄於89年2月25日期滿，未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以90年度戒毒偵字第524 號為不起訴處分確定。

⒉於91年間，因施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第2292號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年8月 26日期滿執行完畢。

㈡徒刑及執行之紀錄：⒈前述91年間，施用毒品案件，經原審法院以91年度訴字第1506號判處有期徒刑9月（下稱①罪）確定⒉於91年間，因竊盜案件，經原審法院以91年度易字第2935號判處有期徒刑7月（下稱②罪）確定。

⒊前述①、②罪，經原審法院以以92年度聲字第1102號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，並於93年10月2 日縮刑期滿執行完畢。

⒋於94年間，因施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第2805號判處有期徒刑1年確定，於96年6月10日縮刑期滿執行完畢。

⒌於95年間，因施用毒品案件，經原審法院以95年度訴字第2614號判處有期徒刑1年，嗣經本院以96年度上訴字第1125號上訴駁回確定。

又經本院以96年度聲減字第2556 號裁定減為有期徒刑6月（下稱③罪）確定。

⒍於96年間，因施用毒品案件，經原審法院以96年度訴字第721號判處有期徒刑1年4月，嗣經本院以96 年度上訴字第3512號判決撤銷上開一審判決，改判處有期徒刑1年4月，減為有期徒刑8月（下稱④罪）確定。

⒎前述③、④罪，經本院以97年度聲字第244 號裁定應執行有期徒刑1年確定，於97年12月20日縮刑期滿執行完畢。

⒏於99年間，因施用毒品案件，經原審法院以99年度訴字第3369號判處有期徒刑10月（下稱⑤罪），嗣分別經本院以100年度第394號及最高法院以100年度台上字第2628 號判決上訴駁回確定。

⒐於99年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以 100年度審訴字第315號判處有期徒刑11月（下稱⑥ 罪）確定。

⒑於100年間，因施用毒品案件，經原審法院以100年度訴字第1481號判處有期徒刑10（下稱⑦罪）確定。

⒒於100年間，因偽證案件，經原審法院以101年度訴字第292號判處有期徒刑6月（下稱⑧罪）確定。

⒓前述⑤至⑧罪，經原審法院以101年度聲字第2367 號裁定應執行有期徒刑2年7月確定，於102年12月19 日假釋出監，假釋期間付保護管束。

⒔於假釋期間即103 年間，再犯施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以103年度訴字第516號各判處有期徒刑11月、4月（下稱⑨罪、⑩罪），並經本院以103年度上訴字第3121號判決駁回上訴，嗣其中第一級毒品案件，並經最高法院以104年度台上字第671號判決上訴駁回確定。

⒕前述⑨、⑩罪，經本院以104年度聲字第2859 號裁定應執行有期徒刑1年2月確定。

並將前開假釋撤銷執行殘刑3月6日，現正執行中（本件不構成累犯）。

二、丙○○猶不知戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年7月23日下午3 時許，在新北市鶯歌區某網咖店內，以將海洛因摻入香菸後點燃吸食之方式，施用海洛因1 次。

嗣於同年月24日上午10時10分許，因另案通緝，經警在新北市三峽恩主公醫院緝獲（原判決誤載為在新北市○○區○○路000 號前查獲，應予更正），並經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因陽性反應，因而查悉上情。

三、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑庭會議決議意旨參照）。

本件上訴人即被告丙○○（下稱被告）既有如事實欄一所示之觀察、勒戒、強制戒治及論罪科刑前科，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其再犯施用毒品犯行，依上揭說明，顯非5 年後再犯，即無再行觀察、勒戒或強制戒治之必要，揆諸前揭說明，檢察官依法追訴處罰，並無不合。

二、本判決下列所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予檢察官辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告於原審準備程序及本院準備程序與審理時自白不諱（偵查卷第54頁反面、原審卷第33頁反面及本院卷第85頁、第126 頁），且被告為警查獲時所採集之尿液檢體經送驗後，確呈海洛因代謝物嗎啡、可待因命陽性反應，此有勘察採證同意書、新北市政府警察局永和分局查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年8月6日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑（偵查卷第6之1頁、第7頁、第8頁）。

足見被告前開任意性之自白確與事實相符。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、被告上訴理由，本院之判斷㈠被告上訴意旨略以：被告於三峽恩主公醫院為警緝獲時，即告知查獲之員警前1日有以香煙之方式施用毒品，應符合刑法自首之規定云云。

㈡經查：被告於104年7月24日因另案通緝為警緝獲時，於當日警詢中供稱：最近1次也是於103年許（詳細時間我忘記了），當時在鶯歌區中正三路上的網咖內吸食二級毒品安非他命云云（偵查卷第3 頁反面），並未有供述其施用第一級毒品海洛因之情事，此部分亦經製作該份警詢筆錄之證人即警員甲○○於105年6月14日本院審理時證述明確（本院卷第112頁、第113頁）。

又經證人即逮捕被告之警員乙○○於105年6月21日本院審理時具結證稱：被告在製作警詢筆錄時，他只說在103 年初有施用第二級毒品甲基安非他命，並沒有說他在被查獲前一天有施用海洛因，我們會以被告涉嫌施用第一級毒品案件移送，係依據採尿的結果移送；

我們在三峽恩主公醫院逮捕被告後至移送地檢署的期間內，我不記得有沒有問被告最近有無施用毒品，應該是沒有，因為如果有問，而被告說有，我們筆錄就比較好作，可是被告卻在警詢筆錄說是 103年初有施用第二級毒品，如果被告說前1、2天有施用毒品，我們就會強制驗尿等語（本院卷第124頁、第125頁）。

是被告稱為警緝獲時即告知警員前1 日有以香煙方式施用毒品云云，顯屬無據。

三、論罪理由：海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得持有及施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品之罪。

又其施用前持有海洛因之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

四、上訴駁回理由：原審以被告犯施用第一級毒品罪罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項之規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，顯見其不思悔改，自制力欠佳，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其高中肄業之智識程度（見被告個人戶籍資料查詢結果），自稱家庭經濟小康，且有2名未成年子女及高齡80 歲之母親需其扶養照顧之生活狀況（偵查卷第3頁、原審卷第37 頁反面），暨其犯罪之動機、犯後坦認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑1 年。

經核原審認定事實及適用法律均無不當，量刑亦屬妥適。

被告上訴以其符合自首減輕並不可採，己如前揭貳二㈡所述，是被告執此上訴為無理由，應予駁回。

參、適用之法律：刑事訴訟法第368條。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
刑事第九庭審判長法 官 鄭水銓
法 官 陳明偉
法 官 潘長生
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。