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臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第953號
上 訴 人
即 被 告 陳淑明
選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師
林蔚名律師
上 訴 人
即 被 告 陳志昇
選任辯護人 朱子慶律師
林詠善律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院104年度訴字第312號，中華民國105年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第11980號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳志昇部分撤銷。
陳志昇共同製造第三級毒品，處有期徒刑貳年，扣案如附表一至三所示之物及未扣案之新臺幣拾玖萬元均沒收，未扣案之新臺幣拾玖萬元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、陳淑明、陳志昇、池冠旻（現由檢察官另行偵查中）與真實姓名年籍均不詳、綽號分別為「小四」、「毛毛」及「阿頭」（或稱菜頭」）等成年男子均知悉硝甲西泮（Nimetaze-pam，俗稱「一粒眠」）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法製造，民國103年底綽號「小四」之成年男子邀陳淑明製造「一粒眠」即第三級毒品硝甲西泮牟利，約定由「小四」負責提供製造之原料、機具及配方，陳淑明則按已製成錠型之硝甲西泮每顆獲取新臺幣（下同）0.5元之報酬，陳淑明應允而與「小四」基於製造第三級毒品硝甲西泮之犯意聯絡，二人先承租位於新北市○○區○○路0段000巷0號2樓處作為製毒場所，接著陳淑明即在報紙刊登徵人廣告，自104年3月初起至同年9月間，以每人每月3萬元之薪資，雇用基於製造第三級毒品之犯意聯絡與行為分擔之陳志昇、綽號「阿池」之池冠旻、姓名、年籍不詳之綽號「毛毛」及「阿頭」成年人，在上址承租之製毒處所聽從陳淑明之指揮監督，分由陳志昇負責打錠，池冠旻負責包裝，「毛毛」及「阿頭」負責攪拌、粉碎及裝箱等工作，共同以「小四」所提供之附表二編號1至30、三所示之原料、機具，依附表二編號31所示之配方表所載製程，將硝甲西泮主原料磨細，連同甘露醇、麥芽糊精、玉米澱粉、阿法澱粉、矽粉、阿斯巴甜、黏稠劑及K90等配方副料放入攪拌機攪拌後，再加入水、食用色素、薄荷腦等物後繼續攪拌均勻後，置入烘箱烘烤，之後再放入粒碎機粉碎，其間需再加入硬脂酸鎂及滑石粉等繼續粉碎，隨後再以打錠機內之打錠頭打錠成型後，用紅色或銀色膠膜以包裝機進行包裝，共製造已包裝並完成裝箱之一粒眠共6箱，每箱5萬顆，共計30萬（詳如附表一編號1所示），已包膜尚未裝箱之一粒眠共1萬2038顆（詳如附表一編號8、11、12、15），尚未包裝之1粒眠藥錠6包（詳如附表一編號2、6、7、9、13、14所示）。
陳志昇因而於前述期間（約6個月）獲得薪資18萬元及由陳淑明於104年5月間所另行給付1萬元紅包（所得共計19萬元）。
二、嗣法務部調查局新北市調查處會同新北市政府警察局汐止分局持原審法院核發之搜索票於104年9月26日下午4時40分許至新北市○○區○○路0段000巷0號2樓及相通連之處所搜索，查扣附表一編號1至12所示之第三級毒品硝甲西泮（詳細名稱、數量、包裝均詳如附表一編號1至12所示）、附表二、附表三所示之製造「一粒眠」所示之原料、機具、配方等物，及於同日下午6時許至新北市○○區○○街000巷0弄0號2樓陳淑明住處搜索，查扣附表一編號13至15所示之第三級毒品硝甲西泮（詳細名稱、數量、包裝均詳如附表一編號13至15所示）及第三級毒品愷他命2包（驗餘純質淨重合計為79.9公克，另經原審判處罪刑及諭知沒收）。
而於前述期間所製成錠型之第三級毒品硝甲西泮因未及由綽號為「小四」之人取走即遭查獲，致陳淑明未能自綽號為「小四」之人處取得每顆0.5元之所得。
三、案經法務部調查局新北市調查處報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、審理範圍：本件公訴人起訴上訴人即被告陳淑明、陳志昇共同犯毒品危害防制條例第4條第3項製造第三級毒品罪，被告陳淑明另涉犯同法第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，均經判決罪刑，被告陳淑明、陳志昇二人不服原審判決均提起上訴；
於106年6月21日本院審理時被告陳淑明對於持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分撤回上訴，此已據被告陳淑明陳述在卷（本院卷第138頁反面），並有撤回上訴聲請書附卷可稽（本院卷153頁），是本院審理範圍為被告陳淑明、陳志昇共同製造第三級毒品部分。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。
查本件檢察官、上訴人即被告陳淑明、陳志昇及其等辯護人於本院準備程序及審理中均未就下列被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力提出爭執（105年5月11日本院準備程序筆錄，本院卷第106頁正反面；
105年6月21日本院審判筆錄，本院卷第139頁正反面），且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。
從而，下述之證據資料縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當之情事，均認有證據能力。
㈡本案用以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，並經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告陳淑明、陳志昇及其等辯護人對證據能力亦均表示沒有意見（105年5月11日本院準備程序筆錄，本院卷第106頁反面至第123頁反面；
105年6月21日本院審判筆錄，本院卷第140頁正面至第149頁反面），均具有證據能力。
三、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告陳淑明、陳志昇於警詢、調查、偵查、原審、本院準備程序、審理時供承不諱（104年9月27日調查筆錄，104年度偵字第11980號卷第35頁反面至第41頁正面，104年9月27日偵查筆錄，同前偵查卷第86頁至第88頁，104年9月27日原審訊問筆錄，原審104年度聲羈字第195號卷第6頁至第8頁，104年11月23日原審訊問筆錄，原審104年度偵聲字第121號卷第17頁反面至第18頁反面，104年12月18日原審訊問筆錄，原審卷第12頁正反面，105年1月15日原審準備程序筆錄，原審卷第41頁至第45頁，105年2月24日原審審判筆錄，原審卷第82頁至第85頁、第88頁，105年5月11日本院準備程序筆錄，本院卷第104頁反面，105年6月21日本院審判筆錄，本院卷第139頁正面、第150頁正反面，陳淑明；
104年9月27日調查筆錄，同前偵查卷第54頁反面至第58頁反面，104年9月27日偵查筆錄，同前偵查卷第81頁至第83頁，104年9月27日原審羈押訊問筆錄，原審聲羈卷第11頁至第13頁，104年11月23日原審訊問筆錄，原審偵聲卷13頁反面至第14頁正面，104年12月18日原審訊問筆錄，原審卷第12頁反面、第13頁正面，105年1月15日原審準備程序筆錄，原審卷第43頁至第45頁正面，105年2月24日原審審判筆錄，原審卷第85頁至第88頁，105年5月11日本院準備程序筆錄，本院卷第104頁反面，105年6月21日本院審判筆錄，本院卷第139頁正面、第150頁正反面，陳志昇）。
而且，⑴法務部調查局新北市調查處調查員於104年9月26日下午4時40分許及同日下午6時許至上址製毒場所及被告陳淑明住處搜索查獲如附表一各編號所示之顆粒或粉末，及附表二、三所示之製毒機具、原料、配方表等物，此有原審搜索票、法務部調查局新北市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索扣押物品照片可稽（同前偵查卷第16頁至第31頁、第132頁正面至第149頁反面）；
⑵扣案之附表一所示顆粒、藥錠或粉末經法務部調查局鑑定後均含有第三級第23項毒品硝甲西泮成分，此有法務部調查局104年11月3日調科壹字第0000000000號鑑定書可稽（同前偵查卷第126頁至第131頁），又前述扣案如附表一編號1至2號、6至9號及10至15號所示之第三級毒品硝甲西泮均已打錠成型，部分業已完成包裝，此參前述扣案毒品照片自明（同前偵查卷第132頁至第133頁、第139頁上方、第142頁反面下方至第143頁反面上方、第146頁上方、第147至148頁）；
⑶另在前述製毒場所所查獲之磅秤、電子秤、粉紅色塑膠盆、不鏽鋼鍋、攪拌機、綠色塑膠桶、包裝機、量杯、粒碎機、綠色塑膠盆、藍色勺子、刷子、烘箱、不鏽鋼盆（大）、紅色塑膠桶、不鏽鋼勺、疑似一粒眠粉末包裝袋、篩網、填料桶、打錠機、藍色塑膠盆、紅色勺子、不鏽鋼盆（小）、手持吸塵器、打錠頭等物，經法務部調查局為鑑定後亦均有硝甲西泮成分殘留其上，亦有前述法務部調查局鑑定書存卷可查（前偵查卷第127頁正面）。
⑷此外，復有法務部調查局新北市調查處蒐證拍攝照片（104年6月6日及104年9月25日）在卷可稽（同前偵查卷第47頁正反面、第61頁至第63頁、第70頁）。
㈡至於，⑴被告陳淑明雖於偵查、原審訊問及原審審理時分別供稱係於104年6月、104年9月初才知道所製造之藥錠是「一粒眠」（104年9月27日原審訊問筆錄，原審聲羈卷第6頁，104年11月23日原審訊問筆錄，原審偵聲卷第17頁反面，105年2月24日原審審判筆錄，原審卷第81頁反面），被告陳志昇於原審審理時供稱其於104年2月間開始進工廠做藥錠，直至同年7、8月間去夜店看到有人在賣，經告知才知其所製造的藥錠是「一粒眠」（原審卷第81頁反面、第82頁正面）。
然查，被告陳志昇於104年2月底、3月初北上找工作，經由報紙刊登之徵人廣告前往由被告陳淑明面試錄用後，自同年三月起以月薪3萬元受僱在上址製毒工廠操作打錠機負責打錠工作，知悉工廠製造之藥錠是「一粒眠」，成分為硝甲西泮一節，已據被告陳志昇於調查詢問、偵查及原審羈押訊問時供述甚詳（104年9月27日調查詢問筆錄，同前偵查卷55頁正面，104年4月27日偵查筆錄，同前偵查卷第81頁，104年4月27日原審訊問筆錄，原審聲羈卷第11頁、第12頁），嗣被告陳淑明、陳志昇不服原審判決上訴由本院審理時，被告陳志昇對於其於104年3月間開始進工廠工作時即知所製造之藥錠是「一粒眠」之事實，則均表示無意見等語（105年5月11日本院準備程序筆錄，本院卷第104頁正反面，105年6月21日審判筆錄，本院卷第150頁正反面）。
審酌被告陳志昇於104年11月23日原審訊問時，當時有辯護人在場為其辯護，其供承於調查詢問、偵查時回答問題時意識清楚，筆錄內容均是看過後才簽名（原審偵聲卷第14頁反面），而被告陳志昇為樹德家商餐飲科肄業，原從事餐飲業，此已據被告陳志昇陳明在卷（104年9月27日調查筆錄，同前偵查卷第54頁正反面），是知被告陳志昇無醫藥方面之學識經歷，經被告陳淑明面試後即以月薪3萬元受僱在未經工廠設立登記之建物二樓操作打錠機將調配好並烘乾之原料打錠製成藥錠之工作，其對於現場製造藥錠非屬合法行為應有認知，是被告陳志昇自104年3月間開始在上址製毒品工廠從事打錠工作時即知悉製造之藥錠是「一粒眠」，成分為硝甲西泮。
而本件是被告陳淑明受「小四」之邀共同製造藥錠，被告陳志昇則是被告陳淑明面試錄用一節，已據被告陳淑明、陳志昇陳明在卷（104年9月27日偵查筆錄，同前偵查卷第87頁，104年9月27日原審訊問筆錄，原審聲羈卷第6頁、第7頁，104年12月18日原審訊問筆錄，原審卷第12頁正面，陳淑明；
104年9月27日調查詢問筆錄，同前偵查卷第54頁反面，104年9月27日偵查筆錄，同前偵查卷第81頁，104年9月27日原審訊問筆錄，原審聲羈卷第11、第12頁，104年12月18日原審訊問筆錄，原審卷第12頁反面，陳志昇），被告陳志昇於受僱之初即已知悉所製造之藥錠是「一粒眠」，被告陳淑明鮮少會不知現場所製造之藥錠是「一粒眠」，且由被告陳志昇稱：「一粒眠在外面俗稱紅豆，我在（104年）5月某天突然問陳（陳淑明），這是不是紅豆，陳淑明承認說是，而且還說他以為我早就知道，怎麼今天才問」等語（104年9月27日偵查筆錄，同前偵查卷第81頁），益徵被告陳淑明對於其與「小四」合作製造之藥錠是「一粒眠」。
由上可知，被告陳淑明稱於104年6月或9月初才知悉是製造藥錠「一粒眠」，及被告陳志昇稱104年7、8月間才知悉其打錠之藥錠是「一粒眠」等詞，均是避重就輕之詞，不足採信。
⑵起訴書記載被告陳淑明、陳志昇係自104年9月間為前述共同製造第三級毒品犯行（本院卷第42頁），被告陳淑明於本院準備程序時均供稱係自104年9月3日才開始製造第三級毒品等語（105年5月11日本院準備程序筆錄，本院卷第105頁反面）。
然被告陳淑明、陳志昇於調查詢問、偵查及原審訊問時均已坦承：自104年2月底或3月初即已在前述製毒場所製造第三級毒品硝甲西泮等情（同前偵查卷第54頁反面、第81頁、第83頁、第87頁，原審聲羈卷第6頁、第11頁），且被告陳志昇亦自104年3月起受僱於被告陳淑明，並因而獲得每月3萬元之薪資至同年8月，已詳如前述，可見被告陳淑明、陳志昇應係自104年3月間某日即已製造第三級毒品犯行，起訴書此部分所載應係誤繕，自應由本院更正補充如事實所載。
⑶至在前述製毒場所查獲之磅秤、電子秤、不鏽鋼鍋、綠色塑膠桶、量杯、藍色勺子、刷子、不鏽鋼盆（大）、不鏽鋼勺、疑似一粒眠粉末包裝袋、篩網、填料桶、打錠機、藍色塑膠盆、紅色勺子、不鏽鋼盆（小）、手持吸塵器、打錠頭等物品內，經法務部調查局為鑑定後，除均有硝甲西泮成分外，亦有甲基安非他命成分殘留一節，此有法務部調查局104年11月3日調科壹字第0000000000號鑑定書可稽（同前偵查卷第126頁至第128頁）。
然依現場查獲物，均係第三級毒品硝甲西泮，或供製造第三級毒品硝甲西泮所用之原料、配方或器具，則被告陳淑明、陳志昇是否有以前述殘留甲基安非他命成分之物品另為製造第二級毒品甲基安非他命之犯嫌，顯難證明。
況前述物品中所殘留甲基安非他命成分均屬微量無法析離，而該物品復均為該綽號為「小四」之人提供並放置該處，被告陳淑明、陳志昇顯無從得知該等物品有甲基安非他命成分殘留，更遑論被告陳淑明、陳志昇有犯持有甲基安非他命之主觀犯意，附此敘明。
㈢綜上可知，被告陳淑明、陳志昇二人前開自白與事實相符，應可採信。
本件事證明確，被告陳淑明、陳志昇前述共同製造第三級毒品犯行均堪認定，均應依法論科。
四、論罪部分㈠硝甲西泮（Nimetazepam，俗稱「一粒眠」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所示之第三級毒品，核被告陳淑明、陳志昇所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪；
被告陳淑明、陳志昇與另案被告池冠旻、綽號分別為「小四」、「毛毛」、「阿頭」等成年人就所犯製造第三級毒品罪有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。
又被告陳淑明、陳志昇製造第三級毒品硝甲西泮前後持有第三級毒品硝甲西泮純質淨重20公克之低度行為，均為製造毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。
㈡被告陳淑明、陳志昇在104年3月間某日至同年9月26日間所為前述共同製造第三級毒品之行為，係於密切接近之時間、同一地點實行，各行為之獨立性極為薄弱，且均係出於同一犯意，依一般社會健全觀念，在時間差距上，顯難強予分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，均為接續犯，應論以一罪。
五、減刑規定適用之說明㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。
此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議）。
查，被告陳淑明、陳志昇就所犯共同製造第三級毒品犯行，於偵查中、原審及本院審理時均已自白犯行，已詳如前述，均有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。
㈡犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。
考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。
刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號判例參照）。
經查，⑴被告陳志昇犯後坦承犯行，並供出及指認另案被告池冠旻有參與製造第三級毒品犯行，犯後態度良好；
雖其以每月3萬元之薪資受僱於被告陳淑明在上址製毒工廠操作打錠機將調配好並烘乾之原料打錠製成藥錠之工作，參與製造「一粒眠」，從事之時間自104年3月至同年9月26日查獲止，製造之「一粒眠」成品已包裝並完成裝箱之一粒眠共6箱，每箱5萬顆，共計30萬（詳如附表一編號1所示），已包膜尚未裝箱之一粒眠共1萬2038顆（詳如附表一編號8、11、12、15），尚未包裝之1粒眠藥錠6包（詳如附表一編號2、6、7、9、13、14所示），固已對社會秩序及國民身心健康潛藏相當程度之危害；
惟被告陳志昇係83年5月10日出生，本案犯罪時甫滿21歲，為剛步出社會之新鮮人，其父母親均無工作，且父親有心臟病，需定期回診，外婆硬肝化，亦需定期回診、洗腎，其需負擔沈重家計，此有診斷證明書（原審卷第49頁、第95頁）、高雄市三民區鼎強里長辦公處證明書（本院卷第125頁）可稽，致思慮不週而為違犯本案，又其於本案係以月薪3萬元受僱負責操作打錠機打錠工作，聽從被告陳淑明之指揮及監督，未參與分配製毒之獲利，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後宣告法定最低刑度猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其前開情狀，爰適用刑法第59規定酌減其刑，並遞減之。
⑵被告陳淑明犯後坦承犯行，並供出及指認另案被告池冠旻有參與製造第三級毒品犯行，犯後態度固屬良好；
惟於本案其與「小四」共同出資承租製毒場地，其並面試僱用被告陳志昇、另案被告池冠旻、「毛毛」、「阿頭」等人在上開製毒場所聽其指示分工製造「一粒眠」，及到製毒現場巡視，對於製毒之獲利可從中獲利，與「小四」為本件製造第三級毒品之主導者；
而且，製造之時間自104年3月至同年9月26日查獲止已有6月之久，製造之「一粒眠」成品，已包裝並完成裝箱之一粒眠共6箱，每箱5萬顆，共計30萬（詳如附表一編號1所示），已包膜尚未裝箱之一粒眠共1萬2038顆（詳如附表一編號8、11、12、15），尚未包裝之1粒眠藥錠6包（詳如附表一編號2、6、7、9、13、14所示），數量甚多，已對社會秩序及國民身心健康潛藏相當程度之危害，揆之其犯罪情節、手段、動機與目的等，縱其所稱身體健康狀況或家庭成員生活待其照料等節屬實，亦應尋求合法之管道，協助處理解決相關事務，是衡諸常情事理及國民法律感情，殊無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予憫恕之處，且其既已經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已無情輕法重之憾，無從再依刑法第59條酌減其刑。
六、上訴駁回之說明：㈠原審認被告陳淑明犯毒品危害防制條例第4條第3項製造第三級毒品犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、刑法第11條、第28條規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告陳淑明無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟共同製造第三級毒品，倘若該毒品流入市面由他人取得施用，對社會秩序及國民身心健康均潛藏相當程度之危害，有助長毒害流通之虞，所生危害非輕，所為非是；
然念及被告陳淑明於犯後能坦承犯行之犯後態度，兼衡被告陳淑明就所犯製造第三級毒品犯行所扮演角色及工作分配、製造毒品之數量、本人因罹患心臟疾病曾為心臟移植手術，現無收入，家有70餘歲父親及就讀大學的兒子待其扶養等生活狀況及教育程度高中肄業等一切情狀，量處有期徒刑4年6月。
並說明：⑴扣案如附表一各編號所示之第三級毒品硝甲西泮（詳細名稱、數量、包裝均詳如附表一各編號所示），檢出含有第三級毒品硝甲西泮成分，業已論述如前，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定諭知沒收。
⑵按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
另按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；
犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。
參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。
故有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。
至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度台上字第2924號、第2596號判決意旨參照），經查：①扣案之如附表二至三各編號所示之物，為「小四」所提供，均係被告陳淑明與被告陳志昇、另案被告池冠旻、「小四」、「毛毛」、「阿頭」等人供製造第三級毒品所用之物，業據被告陳淑明、陳志昇於原審審理時供承在卷（原審卷第44頁反面下方），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予諭知沒收。
②被告陳淑明於偵查中雖曾自承：曾與綽號為「小四」之人約定按已製成錠型之硝甲西泮由該綽號為「小四」之人給付每顆0.5元之報酬，然被告陳淑明、陳志昇於前述期間所製成錠型之第三級毒品硝甲西泮因未及由綽號為「小四」之人取走即遭查獲等情，業已論述如前，被告陳淑明因未曾自綽號為「小四」之人處取得每顆0.5元之製毒所得，則被告陳淑明製造第三級毒品所得之財物即難以認定，當無從就此併予宣告沒收。
經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當，原判決應予維持。
㈡被告陳淑明上訴主張原審量刑過重，且其做心臟移植手術，入監執行會造成監獄困擾，當初看守所羈押時也多次送醫院急診，如因本案判刑而入獄服刑的話，確實存活率可能不高，而且被告陳淑明每個月都要做抽血檢驗，每半年還要做大的手術切片隨時做追蹤治療，另被告上有70多歲的老父及二位子女要扶養，請依刑法第59條規定酌減其刑，並給予緩刑機會等語。
惟查，⑴被告陳淑明經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已無情輕法重之憾，無從再依刑法第59條酌減其刑，已詳如前述。
至其所指身體健康狀況所需之醫療照護，則應於本案確定其入監執行後，由執行機關依監獄行刑法為適當之處置。
被告陳淑明此部分上訴無理由。
⑵又按刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。
查毒品危害防制條例第4條第3項製造第三級毒品罪之法定刑為：「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，原審判決業已審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，並說明論罪科刑之各項法律依據，在法定刑內就被告陳淑明所犯共同製造第三級毒品部分量處有期徒刑4年6月，量刑並無過重，且屬妥當，尚難遽指為違法，被告陳淑明置原判決前開論述於不顧，任意指摘原審此部分量刑過重，上訴請求從輕量刑，亦不足採。
⑶被告陳淑明雖無犯罪科刑及執行前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表可稽，惟其犯共同製造第三級毒品罪經宣告有期徒刑4年6月，自不符刑法第74條第1項緩刑規定所宣告刑「2年以下有期徒刑、拘役或罰金」之要件，亦附此敘明。
七、撤銷改判之說明：㈠原審以被告陳志昇犯共同製造第三級毒品罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟查，被告陳志昇依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後宣告法定最低刑度猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，已詳如前述，原審未及審酌被告上開客觀上足以引起一般同情之犯罪情狀，未依刑法第59條減輕其刑，尚有未恰；
本件被告陳志昇上訴認原審量刑過重，並請求依刑法第59條規定減輕其刑等語，非無理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，爰審酌被告陳志昇，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟受僱被告陳淑明共同製造第三級毒品，倘若該毒品流入市面由他人取得施用，對社會秩序及國民身心健康均潛藏相當程度之危害，有助長毒害流通之虞，所生危害非輕，所為非是。
然念及被告陳志昇於犯後均能坦承犯行之犯後態度，兼衡被告陳志昇就所犯製造第三級毒品犯行所扮演角色及工作分配、製造毒品之數量、其與家人同住，父親及外祖母健康狀況不佳，現為衛浴工程助手，月薪2萬元及高職肄業教育程度，暨向臺灣士林地方法院檢察署繳交犯罪所得3萬元（臺灣士林地方法院檢察署105年5月9日士檢朝執丙105執2058號函檢送扣押物品清單可稽，本院卷第98頁至第100頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年。
㈢沒收部分⑴扣案如附表一各編號所示之第三級毒品硝甲西泮（詳細名稱、數量、包裝均詳如附表一各編號所示），檢出含有第三級毒品硝甲西泮成分，業已論述如前，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定諭知沒收。
⑵扣案之如附表二至三各編號所示之物，為「小四」所提供，均係被告陳志昇與被告陳淑明、另案被告池冠旻、「小四」、「毛毛」、「阿頭」等人供製造第三級毒品所用之物，業據被告陳淑明、陳志昇於原審審理時供承在卷（原審卷第44頁反面下方），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予諭知沒收。
⑶被告陳志昇為製造第三級毒品犯行期間曾自被告陳淑明獲得每月薪資3萬元，共計6個月，且曾於104年5月間自被告陳淑明處獲得紅包1萬元等事實，業據被告陳志昇於調查、偵查及原審審理時均已陳述屬實（同前偵查卷第56頁、第81頁及原審卷第85頁反面），與被告陳淑明於原審審理所述大略相符（原審卷第82頁），堪認被告陳志昇為前述製造第三級毒品犯行所得之財物為19萬元（即薪資18萬元及紅包1萬元），被告陳志昇此部分所得之財物雖未扣案，然參照前開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告陳志昇所宣告之刑項下併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
㈣至於被告陳志昇及其辯護人上訴請求宣告緩刑。
查，緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。
被告陳志昇雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院前案紀錄表在卷可憑，且經本院宣告有期徒刑二年。
惟按毒品對施用者身心健康戕害甚大，對社會治安亦危害非輕，本件被告陳志昇正值壯年，不思以正當工作獲取報酬，以月薪3萬元受僱被告陳淑明共同製造「一粒眠」（第三級毒品硝甲西泮），製造之時間達6月之久，製造之「一粒眠」成品，已包裝並完成裝箱之一粒眠共6箱，每箱5萬顆，共計30萬，已包膜尚未裝箱之一粒眠共1萬2038顆，尚未包裝之1粒眠藥錠6包，數量甚多，其可能造成之潛在危害難以想像，依上述各情，難認所宣告之刑以暫不執行為適當，應有令其接受刑罰制裁以資警惕之必要，故不予宣告緩刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第28條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 吳炳桂
法 官 林婷立
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳玉華
中 華 民 國 105 年 7 月 4 日
附表一：
┌──┬────┬─┬─┬────┬────────┬──────┐
│編號│物品名稱│單│數│ 成分 │重量 │備註（扣押物│
│ │ │位│量│ │ │編號） │
├──┼────┼─┼─┼────┼────────┼──────┤
│ 1 │已包裝裝│箱│陸│硝甲西泮│每箱5萬粒，淨重 │1-1-1至1-1-6│
│ │箱之一粒│ │ │ │共約60,000g，純 │ │
│ │眠 │ │ │ │度2.91％ │ │
├──┼────┼─┼─┼────┼────────┼──────┤
│ 2 │未包裝一│包│壹│硝甲西泮│毛重94g，淨重約 │1-19 │
│ │粒眠 │ │ │ │84g，純度2.12％ │ │
├──┼────┼─┼─┼────┼────────┼──────┤
│ 3 │一粒眠粉│包│壹│硝甲西泮│毛重7.6Kg，淨重 │1-31 │
│ │末 │ │ │ │約7,505g，純度 │ │
│ │ │ │ │ │2.49％ │ │
├──┼────┼─┼─┼────┼────────┼──────┤
│ 4 │一粒眠粉│包│壹│硝甲西泮│毛重16.5Kg，淨重│1-32 │
│ │末 │ │ │ │約16,590g，純度 │ │
│ │ │ │ │ │2.49％ │ │
├──┼────┼─┼─┼────┼────────┼──────┤
│ 5 │一粒眠粉│包│壹│硝甲西泮│毛重15Kg，淨重約│1-33 │
│ │末 │ │ │ │15,785g，純度 │ │
│ │ │ │ │ │2.49％ │ │
├──┼────┼─┼─┼────┼────────┼──────┤
│ 6 │未包裝一│包│壹│硝甲西泮│毛重19Kg，淨重約│1-34 │
│ │粒眠 │ │ │ │18,695g，純度 │ │
│ │ │ │ │ │2.12％ │ │
├──┼────┼─┼─┼────┼────────┼──────┤
│ 7 │未包裝一│包│壹│硝甲西泮│毛重2.7Kg， │1-35 │
│ │粒眠 │ │ │ │淨重約2,535g │ │
├──┼────┼─┼─┼────┼────────┼──────┤
│ 8 │已包膜尚│包│壹│硝甲西泮│3,100顆，毛重0. │1-37 │
│ │未裝箱一│ │ │ │870Kg，淨重約620│ │
│ │粒眠 │ │ │ │g，純度2.91％ │ │
├──┼────┼─┼─┼────┼────────┼──────┤
│ 9 │未包裝一│袋│壹│硝甲西泮│毛重3.24Kg，淨重│1-47 │
│ │粒眠 │ │ │ │約3,149g，純度 │ │
│ │ │ │ │ │2.12％ │ │
├──┼────┼─┼─┼────┼────────┼──────┤
│ 10 │米黃色粉│箱│壹│硝甲西泮│毛重13.9Kg，淨重│1-48 │
│ │末 │ │ │ │約12,775g，純度 │ │
│ │ │ │ │ │1.90％ │ │
├──┼────┼─┼─┼────┼────────┼──────┤
│ 11 │已包膜尚│包│壹│硝甲西泮│3,529顆，毛重1. │1-52 │
│ │未裝箱一│ │ │ │075Kg，淨重約706│ │
│ │粒眠 │ │ │ │g，純度2.91％ │ │
├──┼────┼─┼─┼────┼────────┼──────┤
│ 12 │已包膜尚│包│壹│硝甲西泮│5,350顆，毛重1. │1-53 │
│ │未裝箱一│ │ │ │48Kg，淨重約1,07│ │
│ │粒眠 │ │ │ │0g，純度2.91％ │ │
├──┼────┼─┼─┼────┼────────┼──────┤
│ 13 │桔色藥錠│包│壹│硝甲西泮│毛重93.85g，淨重│2-1 │
│ │ │ │ │ │約89g，純度1.18 │ │
│ │ │ │ │ │％ │ │
├──┼────┼─┼─┼────┼────────┼──────┤
│ 14 │藍色藥錠│包│貳│硝甲西泮│淨重約167g，純度│2-2 │
│ │ │ │ │ │1.20％ │ │
├──┼────┼─┼─┼────┼────────┼──────┤
│ 15 │已包膜尚│包│壹│硝甲西泮│59顆，淨重約12g │2-5 │
│ │未裝箱一│ │ │ │，純度1.20％ │ │
│ │粒眠 │ │ │ │ │ │
└──┴────┴─┴─┴────┴────────┴──────┘
附表二：
┌──┬────────┬──┬───┬───────────┐
│編號│物品名稱 │單位│數量 │備註（扣押物編號） │
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│ 1 │磅秤 │臺 │壹 │1-7 │
├──┼────────┼──┼───┼───────────┤
│ 2 │黃色不明粉末（毛│包 │壹 │1-9 │
│ │重320g） │ │ │ │
├──┼────────┼──┼───┼───────────┤
│ 3 │電子秤 │臺 │壹 │1-10 │
├──┼────────┼──┼───┼───────────┤
│ 4 │白色不明粉末（毛│包 │壹 │1-11 │
│ │重29g ） │ │ │ │
├──┼────────┼──┼───┼───────────┤
│ 5 │K-30黏稠劑（毛重│箱 │壹 │1-12 │
│ │15Kg） │ │ │ │
├──┼────────┼──┼───┼───────────┤
│ 6 │粉紅色塑膠盆 │個 │壹 │1-13 │
├──┼────────┼──┼───┼───────────┤
│ 7 │不鏽鋼鍋 │個 │壹 │1-14 │
├──┼────────┼──┼───┼───────────┤
│ 8 │攪拌機 │臺 │壹 │1-17 │
├──┼────────┼──┼───┼───────────┤
│ 9 │綠色塑膠桶 │個 │壹 │1-18 │
├──┼────────┼──┼───┼───────────┤
│ 10 │包裝機 │臺 │壹 │1-20 │
├──┼────────┼──┼───┼───────────┤
│ 11 │量杯 │個 │捌 │1-21-1至1-21-8 │
├──┼────────┼──┼───┼───────────┤
│ 12 │粒碎機 │臺 │壹 │1-22 │
├──┼────────┼──┼───┼───────────┤
│ 13 │綠色塑膠盆 │個 │壹 │1-23 │
├──┼────────┼──┼───┼───────────┤
│ 14 │藍色勺子 │個 │壹 │1-24 │
├──┼────────┼──┼───┼───────────┤
│ 15 │刷子 │個 │參 │1-25-1至1-25-3 │
├──┼────────┼──┼───┼───────────┤
│ 16 │烘箱 │臺 │壹 │1-26 │
├──┼────────┼──┼───┼───────────┤
│ 17 │不鏽鋼盆（大） │個 │貳 │1-27-1及1-27-2 │
├──┼────────┼──┼───┼───────────┤
│ 18 │紅色塑膠桶 │個 │壹 │1-28 │
├──┼────────┼──┼───┼───────────┤
│ 19 │不鏽鋼勺 │個 │貳 │1-29-1及1-29-2 │
├──┼────────┼──┼───┼───────────┤
│ 20 │疑似一粒眠粉末包│個 │貳 │1-30-1及1-30-2 │
│ │裝袋 │ │ │ │
├──┼────────┼──┼───┼───────────┤
│ 21 │篩網 │個 │肆 │1-36-1至1-36-4 │
├──┼────────┼──┼───┼───────────┤
│ 22 │填料桶 │個 │貳 │1-38-1及1-38-2 │
├──┼────────┼──┼───┼───────────┤
│ 23 │打錠機 │臺 │貳 │1-39-1及1-39-2 │
├──┼────────┼──┼───┼───────────┤
│ 24 │藍色塑膠盆 │個 │壹 │1-40 │
├──┼────────┼──┼───┼───────────┤
│ 25 │紅色勺子 │個 │壹 │1-41 │
├──┼────────┼──┼───┼───────────┤
│ 26 │不鏽鋼盆（小） │個 │壹 │1-42 │
├──┼────────┼──┼───┼───────────┤
│ 27 │手持吸塵器 │臺 │壹 │1-43 │
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│ 28 │打錠頭 │支 │參拾捌│1-44 │
│ │ │ │ │ │
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│ 29 │紅色膠膜 │捲 │拾伍 │1-45-1至1-45-15 │
├──┼────────┼──┼───┼───────────┤
│ 30 │銀色膠膜 │捲 │拾伍 │1-46-1至1-46-15 │
├──┼────────┼──┼───┼───────────┤
│ 31 │配方表 │張 │壹 │1-50 │
└──┴────────┴──┴───┴───────────┘
附表三：
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│編號│ 扣押物名稱 │單位│數量│ 成分 │備註（扣押│
│ │ │ │ │ │物編號） │
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│ 1 │巴卡斯納（CH10）（毛│袋 │壹 │乙醯化己二酸二澱粉 │ 1-2 │
│ │重25Kg） │ │ │ │ │
├──┼──────────┼──┼──┼──────────┼─────┤
│ 2 │甘露醇（毛重7Kg ） │袋 │壹 │D-甘露醇 │ 1-3 │
├──┼──────────┼──┼──┼──────────┼─────┤
│ 3 │玉米澱粉（毛重25Kg）│袋 │壹 │玉米澱粉（CornStarch│ 1-4 │
│ │ │ │ │） │ │
├──┼──────────┼──┼──┼──────────┼─────┤
│ 4 │麥芽糊精（毛重14Kg）│袋 │壹 │麥芽糊精（MaltoDextr│ 1-5 │
│ │ │ │ │ine ） │ │
├──┼──────────┼──┼──┼──────────┼─────┤
│ 5 │滑石粉（毛重24.5Kg）│袋 │壹 │滑石粉（Talc Powder │ 1-6 │
│ │ │ │ │） │ │
├──┼──────────┼──┼──┼──────────┼─────┤
│ 6 │硬脂酸鎂（毛重5.9Kg │ 袋 │壹 │硬脂酸鎂（Magnesium │ 1-8 │
│ │） │ │ │Stearate） │ │
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│ 7 │薄荷腦（毛重450g） │ 包 │壹 │薄荷 │ 1-15 │
├──┼──────────┼──┼──┼──────────┼─────┤
│ 8 │ 乾燥劑 │ 包 │壹 │SILICA GEL │ 1-16 │
├──┼──────────┼──┼──┼──────────┼─────┤
│ 9 │ 色素 │罐 │壹 │食用色素 │ 1-51 │
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附表四
┌──┬───────────┬──┬──┬─────────┐
│編號│名稱 │單位│數量│備註（扣押物編號）│
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│ 1 │鑰匙（新北市汐止區大同│支 │ 參 │1-49 │
│ │路1 段1466巷號2 樓） │ │ │ │
├──┼───────────┼──┼──┼─────────┤
│ 2 │陳淑明手機（含SIM 卡 │支 │ 壹 │2-4-1 │
│ │0000000000號及充電器）│ │ │ │
├──┼───────────┼──┼──┼─────────┤
│ 3 │陳淑明手機（含SIM 卡 │支 │ 壹 │2-4-2 │
│ │0000000000號） │ │ │ │
├──┼───────────┼──┼──┼─────────┤
│ 4 │陳淑明便條紙 │張 │ 壹 │2-6 │
├──┼───────────┼──┼──┼─────────┤
│ 5 │刮盤 │個 │ 壹 │2-8 │
├──┼───────────┼──┼──┼─────────┤
│ 6 │磅秤 │個 │ 壹 │2-9 │
├──┼───────────┼──┼──┼─────────┤
│ 7 │ 陳淑明鑰匙（新北市汐 │支 │ 參 │2-10 │
│ │ 止區大同路1 段146 巷6│ │ │ │
│ │ 號2樓） │ │ │ │
└──┴───────────┴──┴──┴─────────┘
附錄本件論罪科刑依據法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
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