臺灣高等法院刑事-TPHM,105,上訴,956,20160628,1

臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第956號
上 訴 人
即 被 告 王新得
選任辯護人 楊凱吉律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因殺人案件，不服臺灣新竹地方法院105年度重訴字第1號，中華民國105年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第11538號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○與歐淑玉為男女朋友，二人皆為統寶公司(全名統寶工程有限公司）員工，共同居住在新竹市○○○街00號2樓207室之員工宿舍，具有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係。

於民國104年11月10日下午5時30分許，在上開員工宿舍內，歐淑玉因甲○○未告知向統寶公司借支薪資事而責怪甲○○。

嗣歐淑玉外出至員工宿舍旁之全家便利商店飲酒，甲○○則外出購買布鞋，迨同日晚上7時44分許，歐淑玉返回員工宿舍，並撥打電話要求甲○○回宿舍，兩人再起爭吵，歐淑玉乃向甲○○表示欲分手，要求甲○○搬離宿舍等語，甲○○對歐淑玉不斷碎碎念乙事，感到厭煩，遂換裝欲外出，歐淑玉見狀揚稱「你現在出去，就沒有門可以回來」等語，甲○○聞言怒不可遏，一時情緒失控，基於殺人之犯意，於同日晚上9時50分許，趁歐淑玉背對其穿著外套之際，以左手前臂勒住歐淑玉頸部，再以右手拳頭頂住後頸部，將歐淑玉身體懸空提起，時間長達約1分鐘，歐淑玉因先前飲酒，故未有激烈反抗，甲○○見歐淑玉沒有反應，先將歐淑玉之上半身放置床邊，下半身則跪在地上，續見歐淑玉突有反應，甲○○承前殺人之犯意，又以左手勒住歐淑玉之頸部約1分鐘，歐淑玉因受此外力壓迫，導致頸部氣道及血管阻塞窒息缺氧死亡。

歐淑玉死亡後，甲○○將其扶上床，使之保持面向牆壁之側躺姿勢，並蓋上棉被，於同日晚上10時27分許，攜帶簡便行李，騎乘車號000-000號重機車逃逸而離去。

越二日，於同年月12日晚上6時16分、40分、7時26分、8時20分許，甲○○接連撥打電話予統寶公司同事劉金東稱「我用手把歐淑玉勒死」等語，劉金東聞訊後，立即返回統寶公司向老板紀崴棋說明上情，紀崴棋指示公司會計楊慧怡會同警衛，到員工宿舍207室房內查看，發現歐淑玉側躺床上，經呼喚均無回應，乃報警處理，嗣甲○○於同年月13日晚上7時30分許，在新竹市光華南街與光華一街口處，為警持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發之拘票，拘提到案而查獲。

二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法檢察署檢察官相驗後偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於同法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度臺上字第6842號判決參照）。

而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。

又同法第198條規定「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。

㈡經政府機關委任有鑑定職務者。」

；

又同法第208條第1項前段規定「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。

上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。

從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決參照）。

查臺灣新竹地方法院檢察署檢察官依同法第198條規定，囑託法務部法醫研究所法醫師羅澤華鑑定被害人歐淑玉之死因，法醫師因而解剖被害人屍體，於104年12月31日以法醫理字第00000000000號函檢附解剖報告書、鑑定報告書（見相卷第124至131頁反面），而鑑定人羅澤華已於鑑定前具結，有結文1份附卷可憑（見相卷第128頁反面），其就鑑定之經過及其結果提出之書面鑑定報告，自有證據能力。

另該署檢察官亦囑託法務部法醫研究所就本案所採集之證物進行精斑檢驗、DNA基因型鑑定，有該所104年12月1日法醫清字第0000000000號血清證物鑑定書（見相卷第132至133頁），屬同法第206條第1項所定受囑託之機關就鑑定之經過及其結果提出之書面報告，亦有證據能力（參照最高法院98年度台上字第2078號判決參照）。

二、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議)。

又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；

惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判決參照)。

經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

三、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、前開時地，以左手前臂勒住被害人歐淑玉頸部，再以右手拳頭頂住後頸部，將被害人身體懸空提起1分鐘後放下，後見被害人突有反應，又以左手勒住被害人之頸部約1分鐘，被害人因受外力壓迫，致頸部氣道及血管阻塞窒息缺氧死亡等情，迭據被告於警詢、偵訊，及原審與本院之訊問及準備程序、審理程序時均坦承不諱（見偵卷第7至9、97至98、111頁，聲羈卷第5至7頁，原審卷第9至10、29至30、69至70頁，本院卷第72至73、101頁），並經證人劉金東於警詢及偵查中證述：被告於104年11月12日晚上6時16分、40分許，打電話告以「我用手把歐淑玉勒死」等情，後證人劉金東通報統寶公司老板找房東及會計前往前開員工宿舍房間內查看，發現被害人死亡等情在卷（見相卷第7、49頁）。

又證人即統寶公司會計楊慧怡於警詢及偵查中亦證稱：我於104年11月12日晚上7時許，接獲老板電話，要我會同警衛去員工宿舍207室內查看，我見到被害人側躺面向牆壁，頭髮蓋住臉部，叫名字無反應，我覺得害怕，即打電話向老板回報等語（見相卷第9頁反面、52頁）。

而被害人歐淑玉確因頸部遭壓、頸部氣道及血管阻塞而窒息，致腦部缺氧休克死亡，死亡方式為他殺，此經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官同法醫相驗、解剖甚詳，並有該署勘驗筆錄、解剖筆錄、新竹市警察局於104年11月16日竹市警鑑字第0000000000號函附「歐淑玉死亡案」勘察報告、及於104年11月18日竹市警一分偵字第0000000000號函附「歐淑玉死亡案相驗照片及解剖照片」等資料各1份，並法務部法醫研究所於104年12月31日法醫理字第00000000000號函附解剖報告書及鑑定報告書，並檢察署於解剖前後所開立之相驗屍體證明書各1份附卷可稽（見相卷第47、56、71至88、89至121、124至133、62、136頁）。

又被告趁被害人背對其穿著外套之際，以左手前臂勒住被害人頸部，再以右手拳頭頂住後頸部，將被害人身體懸空提起，長達約1分鐘，嗣見被害人無反應，乃將其上半身放置床邊，下半身則跪在地上，續見被害人突有反應，又以左手勒住歐淑玉之頸部，約1分鐘終至窒息死亡等殺人過程，於被警拘提到案後，在新竹市警察局第一分局湳雅派出所作出犯案模擬動作，亦有被告模擬犯罪過程照片8張在卷可查（見偵卷第48至51頁），足以佐證被害人確係遭被告勒頸窒息死亡。

二、被告於原審辯稱：我當時已與被害人論及婚嫁，為買結婚用品向公司借支，卻遭被害人責怪，因被害人碎碎唸，我欲外出，竟遭歐淑玉稱「你現在出去，就沒有門可以回來」，一時憤怒而情緒失控，沒有殺人之犯意云云。

原審辯護人為被告辯護以：被告與被害人已同居並論及婚嫁，本件係因被告向公司借錢，引起被害人不滿而碎碎念，導致被告一時情緒失控，對被害人勒頸，因被害人從事粗工，力氣較一般女子大，因被告施加較大力度，當被害人再度有動靜，被告深怕被害人對其攻擊，乃再次對被害人勒頸，被告離開後曾打電話給被害人，惟被害人無反應，故打電話給劉金東告知訊息，並請劉金東報警，無證據證明被告有致人於死之意圖，被告應僅論以傷害致死云云，惟查：

(一)按殺人與傷害致人於死之區別，即在下手加害時有無死亡之預見為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院91年度台上字第1038號判決意旨參照）；

又人體頸部為呼吸、運送氧氣，汰換二氧化碳需用之器官，為係維持生命之重要部位，倘對人扼壓頸項施加力量，足使該人無法呼吸而窒息死亡，此為一般人可理解之普遍常識，被告為成年男子對此更無不知之理。

被告以左前臂勒住被害人頸部，再以右手拳頭頂住被害人後頸部，將被害人身體懸空提起，長達約1分鐘，見被害人無反應，乃將被害人之上半身放置床邊，下半身則跪在地上，續見被害人突有反應，又以左手勒住被害人頸部，約1分鐘，直至被害人完全不動為止等情，業經被告於警詢（見偵卷第7頁)、偵訊（偵卷第98頁）、原審羈押訊問、準備與審理程序時（見原審卷第10、第29至30、第69頁）坦認不諱，且被害人經解剖鑑定結果，發現：⒈頸前部甲狀軟骨深層肌肉出血，⒉胸骨上方軟組織出血，⒊臉部、嘴唇及手指末端發紺，⒋肛門部脫糞情形，此外無其他外傷等情，有法務部法醫研究所104年12月31日法醫理字第00000000000號函暨檢附解剖報告書在卷可證（見相卷第124至131頁），顯見被告當時用力甚猛，且被害人除頸部受外力重壓外，身體其他部位別無任何傷勢，是被告加害被害人之身體部位，直指頸項之人體重要部位，且前後勒壓被害人頸部計2次，每次各約達1分鐘，見被害人不動始作罷，但於第1次勒壓後，忽見被害人身體又微動，竟第2次再施力勒壓被害人頸部，且被告於警詢供稱「(你為何要殺歐淑玉？)…當時我內心很生氣，於是我就走到歐淑玉的後方將對方勒斃」等語(見偵卷第8頁)，於原審為羈押訊問時，供稱「(她當時沒有掙扎之後，你把她放在床上，你還有觀察她還有沒有動，並且又用手勒住她的脖子，你不是要她死，動機為何？)我看她還有沒有動。

…(為何看她有沒有動而還要勒她？)我是想不要她動。」

(見原審聲羈卷第6至7頁)，於該案繫屬原審時，供稱「(…涉犯殺人罪，是否認罪？)認罪。」

(見原審卷第10頁)，於本院審理時亦供稱「殺人部分我承認。

…(你會再勒她第2次是因為你看到她在動？)是。

(你因為不要讓她動，所以勒她第2次？)是。」

(見本院卷第73、100頁)，顯見被告有置被害人於死地之主觀認知及意欲，主觀上具有殺人之直接故意甚明，而被告坦認有殺人犯意，核與法務部法醫研究所法醫解剖鑑定結果之病理事證相符，應堪採認。

被告於原審辯稱無殺人犯意云云，即與事證不符而不足採，另起訴意旨認被告係基於殺人之不確定故意而殺害被害人等語，亦有誤認，併予指明。

(二)被告於104年11月12日晚上6時16分、40分、7時26分、8時20分許，打電話給劉金東，第1通即告知劉金東「我殺了女友歐淑玉」，第2通告以「2天前徒手將歐淑玉勒斃」，第3通問劉金東「殺1個人要關多久」，劉金東勸被告自首，第4通仍問劉金東「殺1個人要關多久」，劉金東再勸被告自首等情，亦據證人劉金東於警詢證述綦詳（見偵卷第10頁之證人劉金東警詢所為陳述）；

證人劉金東於翌日即同年月13日，檢察官相驗後偵訊時，亦證稱被告在電話中用國語說「用手把女朋友勒死」等語（見相卷第49頁），依被告上開最初與劉金東之通話內容，即明確陳述其將被害人勒斃，顯見被告在當時已明確認知被害人已遭其勒斃。

雖被告辯稱事後曾打電話給被害人，被害人未接電話，始知被害人死亡云云，然電話未接之原因眾多，若非被告就被害人已遭其勒斃乙情，心知肚明，何以給劉金東之第1通電話即告知「我殺了女友歐淑玉」，而非電請劉金東幫忙查看。

可佐被告前開所辯，無非係卸責之詞，不足採信。

(三)雖辯護人在原審為被告辯護稱：被告已與被害人同居並論及婚嫁，被告應無殺人犯意云云，證人劉金東固亦證稱被告曾告以預計在104年12月或隔年1月，與被害人結婚等語（見原審卷第46頁）。

然被告自承因自104年11月10日晚上8時許，即開始與被害人吵架，被害人一直碎碎唸，我心情不爽，見被害人換衣擬外出，我亦欲外出，被害人即稱「你現在出去，就沒有門可以回來」，被告續與被害人爭吵，且已向被害人表示給3天時間搬走，但被害人要其立即出去，被告回稱房租是雙方共同分擔，為何要我出去，被害人猶繼續碎碎唸，且將拖鞋扔到垃圾桶，被告極度生氣，乃於同日晚上9時50分許，憤而自被害人後方，徒手將被害人勒斃，嗣後在房內抽煙，收拾簡單行李離去等語（見偵卷第7至8、97至98頁，原審卷第68頁），可見被告於案發前已與被害人爭吵約1個半小時，在雙方口角衝突中，被告已言明將搬離同居處，難認被告斯時仍有與被害人結婚之意念，在兩人持續爭吵中，被告因被激怒，致情緒失控而徒手施勁勒壓被害人頸部，其勒頸過程中未見被告有猶豫之舉，甚至在被害人遭勒頸2次，被告均於被害人身體不動後將她之放開，且其後仍「站在她床邊附近約10分鐘，我要看歐淑玉還有沒有動作，10分鐘後都沒有動了，然後我將她移動床上…我就離開…」等語(見偵卷第7至8頁之警詢陳述)，未見被告查看被害人身體狀況，或將之送醫或電請救護車，凡此均可見被告確有殺人之直接犯意。

綜上所述，被告所辯及前開辯護意旨，指被告無殺人犯意云云，均不足採信。

(四)關於被告是否請劉金東代其報警乙事，查：被告於104年11月12日晚上6時16分、40分、7時26分、8時20分許，共4次打電話予劉金東，其對劉金東所稱內容，均如前二、㈡所述，可見被告非旦未委託劉金東代為報警自首，甚且係劉金東於第3通、第4通電話中力勸被告「出來自首」、「趕快自首」等語(見相卷第7頁反面)。

此觀諸證人劉金東於偵查中具結證稱：在第3通電話後，發現歐淑玉已經死掉，第4通電話中告知被告「事情搞這麼大，要他趕快出來自首，他說他人在龍潭或關西，…他一直跟我說他想自殺」等語(見相卷第49頁)，核與被告於原審羈押訊問時供稱「(為什麼不去自首？)我想要自殺，不想活了」(見原審聲羈卷第7頁)，且被告於警詢時，就104年11月12日晚上6時16分起至8時20分間之通話內容，仍供稱「第4通…叫劉金東看一下歐淑玉是否被載走了，然後這兩天我不會回去了，我自己的事情，我會自己處理，劉金東叫我去投案，然後我回答，我不會去投案，我會自殺…」(見偵卷第8頁反面)，被告於偵查中仍供稱「我跟他(指劉金東)說，我不想被關，想自我了斷，我在11日往內灣途中就有買一條繩子想要上吊，我當天到了竹北興隆路地檢署對面河堤，已經把繩子掛在樹上想自殺，後來跟朋友聯絡才又騎車回新竹市」(見偵卷第98頁)，並陳述其犯案後之行蹤，如下：「(犯案後到何處？)就在光華南街附近亂逛，10日晚上，我住到田美三街的星河賓館，11日早上11點我就退房，騎車(車號000-000)到內灣溪邊思考，下午2點多又回到新竹市，11日晚上也是住星河賓館。

(12日晚上住哪裡？)我原本要去竹北興隆路河堤，但是在台大醫院遇到朋友，跟朋友聊天聊到凌晨2、3點，當晚就睡在醫院外面的躺椅上。

(你是11月12日晚上打電話給劉金東？)是。

…(你犯案後到警方發現歐淑玉死亡時，有無再回到207號房？)沒有。

」、「(警方於何時？何地？將你拘提到案？)於今(13)日19時30日，在新竹市北區光華南街與光華一街口將我拘提到案」(見偵卷第98、5頁反面)。

益見被告並無委託劉金東代其向警方自首，亦無到(投)案接受裁判之意已明。

是辯護人為被告辯護稱，被告於104年11月12日晚上以電話跟劉金東連絡，係為委託劉金東代其向警方報案自首云云，顯與事證不符而不足採。

(五)被告上訴本院，仍堅指其委託劉金東代其向警方報案自首，並援用證人劉金東在原審受詰問時之證言為依據。

經查，證人劉金東在原審接受交互詰問時，證述情形如下：⒈辯護人主詰問： 問：甲○○有無請你去報警？答：有，我有說我要報警。

問：那甲○○有無說麻煩你去報警？答：他也有這樣說過(見原審卷第46至47頁)。

⒉檢察官反詰問：問：（提示104年偵字11538號卷第10至11頁警詢筆錄），這份是否你當時製作的筆錄？答：是。

問：（提示104年偵字11538號卷第10頁背面第四個問答），你說甲○○當天有打4通電話給你，你可否把甲○○當天4次電話的內容加以說明？答：第1通他就說他把他女朋友殺了，當時我真的不相信，第2通他又跟我講，還請我去他們房間看看歐淑玉是不是真的死掉了，當時我半信半疑，我還是有點不相信，第3通他還是講這些重複的話說他把他女朋友殺了，要我去他們房間看，我就跟他說「這樣子我會報警」；

第4通打來前我們已經報警了，所以他打電話來時我就叫他自首(見原審卷第48頁)。

是依證人劉金東於檢察官詰問時所為證述內容，核與前述㈡所載(即與警詢所為陳述)一致，換言之，被告並未委託證人劉金東代其向警方報案自首。

⒊辯護人覆主詰問：問：剛才你回答我說甲○○有請你去報警，但是剛剛你回答檢察官關於4通電話卻沒有講到這點，有何意見？答：他有請我去報警，所以我才報警。

問：大概是第幾通電話的時候？答：我不太記得。

問：（請求提示104年偵11538號卷第10頁反面），你提到甲○○4次電話內容提到的事情，你剛剛說在第4通電話前你已經報警了，但是從筆錄內容觀之，你是勸甲○○趕快去自首，不然你要報警，究竟在第4通電話前你是否已經報警了？答：第3通甲○○打來以後，我有去甲○○房間看，確定歐淑玉已經死亡，我就報警了，所以甲○○第4通打過來時，我就要他去自首，並說我們已經報警了(見原審卷第49至50頁)。

⒋原審審判長訊問：問：你說104年11月12日傍晚6點多甲○○打電話給你，後來警察來的時候甲○○知道嗎？答：他打第4通過來時，我有跟他說我報警了，他那時候才知道。

問：你跟他講了之後，甲○○怎麼說？答：後面的通話內容我忘記了，反正我就是一直勸他出來自首。

問：你到底知不知道當天甲○○有無出來跟警察自首或是投案？答：當天好像沒有。

問：你知道甲○○何時出現的嗎？答：我只知道甲○○是被抓的。

問：甲○○在104年11月12日傍晚第一通電話時，有無跟你說他想自殺？答：他有跟我說，他要自殺，但是我不確定是第幾通電話講的。

問：104年11月12日第4通電話時，你跟他說你報警了，要他出來自首，之後甲○○就再也沒有跟你聯絡了嗎？答：對。

問：自從甲○○打第4通電話給你，你要他出來自首之後，你或是你老闆或是公司其他人有無人打電話給甲○○？答：我們在警察局時，警察有要我們打電話給甲○○，但是他都關機了，聯絡不上。

問：警察叫哪些人打？答：我、老闆，還有其他幾個同事都有打，但是他都關機聯絡不上。

問：甲○○打那幾通電話給你時，你有問甲○○他人在哪裡嗎？答：他說他人沒有在新竹，我忘記他是說在龍潭還是在哪裡(見原審卷第53至55、58頁)。

依證人劉金東上開證述，可知被告第3次致電劉金東時，稱：他殺死歐淑玉，要劉金東到員工宿舍查看。

劉金東乃向被告稱「這樣子我會報警」，之後，劉金東即報告老闆紀崴棋、並會同會計楊慧怡及警衛，到員工宿舍查看，確定歐淑玉死亡後即報警處理。

而被告當晚第4次致電時，劉金東告知被告已經報警，並勸被告趕快自首。

自此，被告既未主動與劉金東聯繫，致劉金東及老闆紀崴棋等多人，均無法與之聯絡。

後被告於104年11月13日晚上7時30分許，方在新竹市北區光華南街與光華一街口為警持檢察官核發之拘票，拘提到案，此有新竹市警察局第一分局刑事案件報告書在卷可稽(見偵卷第1頁)。

是被告於確知劉金東等人報警訊息後，並未主動向警方或劉金東聯絡，致包括警方等人均無法聯繫被告，顯見被告確無到案受裁判之意。

是證人劉金東雖於辯護人主詰問、覆主詰問時，證稱被告有請我報警等語，但觀其前後陳述，其最初僅稱「我有說我要報警」，嗣於回答檢察官反詰問時，陳述有關其與被告在當晚4次電話中之通話內容時，竟漏未敘及被告有請其報警之情節。

又參酌證人劉金東於警詢、偵訊時所證述，其與被告於104年11月12日當晚4通電話內容，僅稱其於第3通電話中，向被告稱「這樣我會報警」，而無被告委託其代向警方報案之情節，倘被告確有委託劉金東向警方報案自首，此情節關係重大，證人劉金東豈有對警員或檢察官迴避不語之理。

是證人劉金東於原審所證稱「被告有請我報警」云云，顯係事後迴護被告之詞，其此部分所證述，尚不足採。

(六)有關被害人歐淑玉被殺死亡案，警方受理報案之情形，如下：①104年11月12日晚間，被告與劉金東通話後，劉金東向老闆紀崴棋報告上情，後紀崴棋、劉金東與會計楊慧怡三人一同持被害人宿舍房間鑰匙入內查看，發現歐淑玉死亡後，紀崴棋決定要趕快報警，紀崴棋乃親往文華派出所，於同晚8時30分報案。

因陳屍現場係湳雅派出所管轄，故文華派出所乃於同日時35分通報湳雅派出所，湳雅派出所乃通報鑑識人員到現場調查。

②在警方介入調查前，甲○○僅與劉金東以電話聯絡過，劉金東表示，甲○○在電話中只有告知其已將歐淑玉勒斃，並沒有請劉金東報案，但劉金東一聽到此事，就告訴甲○○說他一定報警，惟甲○○聽到劉金東要去報警時，並沒有表示任何贊成或反對報警的意思。

另外紀崴棋、楊慧怡皆未與甲○○連絡過，故其兩人未有受甲○○之託報警。

③案發後，警方全力追緝犯嫌甲○○，並於隔日(104年11月13日)19時許，於新竹市光華南街與光華一街口，發現犯嫌甲○○時所使用之重機車907-GFV號停放於路邊，故警方埋伏於路旁，不久之後犯嫌甲○○就出現欲騎乘該重機車，警方就上前將其拘提到案，此有新竹市警察局第一分局105年5月13日竹市警一分偵字第0000000000號函及員警職務報告(見本院卷第56至58頁)、警員許睿恩於104年11月13日偵查報告在卷可查(見相卷第6頁)。

顯見劉金東從未向警方陳述其受甲○○委託報警乙事，而被告甲○○係紀崴棋、劉金東報警後，隔日始經警員鎖定被告所使用重機車後埋伏，將其拘提到案，凡此均可佐見被告甲○○並未委託證人劉金東代行報警，亦無接受裁判之意，足見被告此部分上訴理由與事證不符，顯不可取。

三、綜上，本件事證明確，被告本案犯行堪以認定，應依法論科。

四、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為。

所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。

家庭暴力防治法第2條第1項、第2項分別定有明文。

被告甲○○為被害人歐淑玉為同居男友，兩人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所規定之家庭成員關係。

核被告所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪，且為家庭暴力防治法第2條第2項所定之家庭暴力罪。

按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪(最高法院86年台上字第3295號著有判例可參)。

是本件被告就同一殺人犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，應僅成立一個殺人罪名，蓋接續犯於犯罪行為完畢之前，其各個舉動與該殺人罪之構成要件相符，但被告主觀上係以其各個舉動僅為全部犯罪行為之一部，而客觀上，亦認係實施一個犯罪，是以僅成立一個殺人罪名(原審就此部分漏未論述，然並不涉及被告本案犯罪構成要件基本犯罪事實之認定，復不影響被告本案罪名之同一性及刑罰結果，本院予以更正即可)。

辯護人雖為被告辯護稱：被告已打電話要證人劉金東協助報警自首之意，應可適用刑法第62條自首減輕其刑之規定云云。

按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之機關或公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之。

又該條規定之自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為已足，至其方式係自行投案或託人代行，係直接向偵查機關為之，抑向非偵查機關請其轉送，均無限制。

(最高法院91年度台上字第6368號判決意旨參照)；

換言之，刑法第62條所謂自首，係以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，至其方式雖不限自行投案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉達亦無不可，但須有向該管司法機關自承犯罪而受裁判之事實，始生效力，若於犯罪後，僅向被害人或非有偵查犯罪職務之公務員陳述自己犯罪之事實，而無受裁判之表示，即與自首之條件不符(最高法院91年度台上字第830號判決意旨可資參照)。

如前貳、二所述，被告於警詢時自承打第4通電話時，劉金東要我去投案，但我回答我不會去投案，我會自殺等情(見偵卷第8頁)，於原審時則自承「(當天你打第4通電話給劉金東時，他已經跟你講歐淑玉死了並要你出來自首，你為何不出來？)當時我在竹北興隆路堤防發呆。

(地檢署不就在那裡而已，你為何不去投案或自首？)那個時候沒有想到。」

等語（見原審卷第78頁），是被告於104年11月12日晚上8時20分許，與劉金東通話時，當時所在位置，距離臺灣新竹地方法院檢察署甚近，可見被告於知悉劉金東有關報警訊息後，根本從未思及自首或投案，豈有可能向劉金東表達請其代向警方報案自首，足見被告於遭警拘提到案前，並無委託他人代理自首，或請人向偵查機關轉達自首之意思及表達，亦無接受裁判之意，顯與刑法第62條所規定自首要件不符，自無依該條項減刑之適用。

五、原審認被告有其事實欄所載之罪，犯罪事證明確，適用刑法第271條第1項規定予以論處，並審酌被告為被害人同居男友，竟因細故發生爭吵後，即基於單一殺人犯意，接續2次強勒被害人頸部，致被害人窒息死亡，造成被害人未成年子女無可回復之傷痛，所生危害甚鉅，然考量被告並無前科，素行尚佳，因一時情緒失控始犯下本件殺人犯行，與預謀殺人者之惡性，尚有不同，及其行為當時所受之刺激、國小肄業、曾從事板模工人、船員、打石工人等職業，無其他家中成員、經濟狀況勉持，暨犯罪後坦承大部犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處有期徒刑12年，經核原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥宜，應予維持。

被告上訴本院時指摘原審量刑太重云云(見本院卷第35頁)，惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照)。

本案原審於量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，原審就被告所犯上開之罪，所量處之刑度，洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。

被告上訴所陳各節均非可採，是被告上訴核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 陳博志
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡東晏
中 華 民 國 105 年 6 月 28 日